VwSen-230046/9/Gf/Hm

Linz, 07.07.1992

VwSen - 230046/9/Gf/Hm Linz, am 7. Juli 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied Dr. Alfred Grof über die Berufung des Eduard H, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau vom 6. Februar 1992, Zl. Pol96/63/1991/B, nach der am heutigen Tage durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 und 3 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 66 Abs. 1 VStG entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde und zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 6. Februar 1992, Zl. Pol96/63/1991/B, wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 5 Tage) verhängt, weil er in seinem Gastlokal und damit außerhalb einer Spielbank einen Glücksspielautomaten, der dem Glücksspielmonpol unterliegt, einem Dritten zugänglich gemacht habe, und eine Geldstrafe von 3.000 S, weil er einen Spielautomaten, bei dem dem Benützer als Gewinn Geld ausgefolgt worden sei, betrieben habe, verhängt; dadurch habe er eine Übertretung des § 1 Abs. 1 und des § 2 Abs. 2 und 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 Z. 5 des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 344/1991 (im folgenden: GlücksSpG), sowie des § 11 Abs. 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 lit. a des O.ö. Veranstaltungsgesetzes, LGBl.Nr. 7/1955, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 5/1990 (im folgenden: OöVeranstG), begangen.

1.2. Gegen dieses dem Beschwerdeführer am 12. Februar 1992 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 21. Februar 1992 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Beschwerde.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde begründend aus, daß die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat aufgrund der vom Gendarmeriepostenkommando niederschriftlich festgehaltenen Anzeige des Zeugen Thomas R als erwiesen anzunehmen sei. Danach sei dieser in den Nachmittagsstunden des 22. April 1991 in das Lokal des Beschwerdeführers gekommen und habe dort an einem Pokerautomat gegen einen Einsatz von insgesamt 500 S (Spieleinsatz jeweils 8 S) einen Gewinn von insgesamt 2.000 S erzielt. Dieser sei ihm in der Folge auch in Form von Bargeld ausbezahlt worden. Insbesondere aus generalpräventiven Gründen sei es daher geboten gewesen, Strafen in der im Straferkenntnis angeführten Höhe zu verhängen.

2.2. Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, daß den Ausführungen des vom Gendarmerieposten Braunau zweimal einvernommenen Zeugen schon deshalb kein Glauben zu schenken sei, weil sich bei diesen Einvernahmen zahlreiche Widersprüche ergeben hätten. Außerdem sei nicht erklärlich, weshalb jemand, der gerade eine nicht unerhebliche Summe Geld gewonnen hat und dem diese auch ausbezahlt wurde, eine Anzeige erstatten sollte.

Aber selbst wenn man den von der belangten Behörde angenommenen Sachverhalt als zutreffend unterstelle, handle es sich beim verfahrensgegenständlichen Automaten nicht um einen Geldspiel-, sondern um einen Unterhaltungsautomaten, der nicht dem Glücksspielgesetz unterliege.

Aus allen diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Braunau sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu der der Vertreter des Beschwerdeführers, RA Dr. Manfred L, sowie Thomas R als Zeuge erschienen sind. Die belangte Behörde ist unentschuldigt nicht erschienen.

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt festgestellt:

Der Zeuge hat am Nachmittag - wann genau, konnte nicht mehr eruiert werden - des 22. April 1991 das Lokal des Beschwerdeführers, nämlich das Cafe H, aufgesucht, um an einem Spielautomaten Poker zu spielen. Zu diesem Zweck hat er zunächst an einem sog. "Moneymat", dem die Funktion des Inkassos des Gesamtspieleinsatzes und die daraufhin erfolgende Freigabe des eigentlichen (Poker-)Spielautomaten zukommt, einen Betrag zwischen 500 S und 1.000 S gesetzt; wieviel genau, vermochte der Zeuge nicht anzugeben. Bei den einzelnen Spielen variierte der Einsatz zwischen 5 S und 10 S. In der Folge hatte er zwei große (nämlich zwei "straight flush") und mehrere kleine Gewinne und auch einige Verluste. Insgesamt erzielte der Zeuge bei einer Spieldauer von etwa einer Stunde einen Gewinn von ca. 2.000 S bis 4.000 S. Diesen Gewinnanspruch hat er bei der Kellnerin, die ihm namentlich nicht bekannt war, geltendgemacht. Weiters gab der Zeuge an, daß sich diese seinen Namen und die Höhe des Gewinnes auf einem normalen Zettel notiert und in ihre Geldtasche gesteckt hätte; zwei Stunden später hätte er sodann den Gewinnanspruch dem Beschwerdeführer gegenüber geltendgemacht, worauf ihm dieser den Betrag ohne Überprüfung der Personalien des Zeugen anstandslos ausbezahlt hätte.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 5 GlücksSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 300.000 S zu bestrafen, der Glücksspielautomaten oder Glücksspielapparate, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank zugänglich macht. Nach § 1 Abs. 1 GlücksSpG sind Glücksspiele solche, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Ein Glücksspielautomat ist gemäß § 2 Abs. 3 GlücksSpG ein solcher Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn oder Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Nach § 12 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 11 Abs. 2 VeranstG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100.000 S oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen, der entgeltlich Spielapparate oder Spielautomaten, bei denen dem Benützer Geld oder Geldeswert als Gewinn ausgefolgt oder in Aussicht gestellt wird, betreibt.

4.2. Beginnend mit der ersten Verfolgungshandlung, nämlich der Aufforderung des Bezirkshauptmannes von Braunau vom 29. August 1991, Zl. Pol96/63/1991/B, und schließlich mit dem oben unter 1.1. angeführten, mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Straferkenntnis vom 6. Februar 1992 wurde dem Beschwerdeführer stets zur Last gelegt, eine Verwaltungsübertretung dadurch begangen zu haben, daß er dem es dem Zeugen Thomas R ermöglichte, gegen einen Gesamteinsatz von 500 S bei einem Einsatz von 8 S pro Spiel einen Gesamtgewinn von 2.000 S an einem außerhalb einer Spielbank betriebenen Glücksspielautomaten zu erzielen. Der in dieser Form konkretisierte Tatvorwurf ließ sich in der vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, die gemäß § 51i VStG zur Folge hat, daß bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht genommen werden darf, was in dieser vorgekommen ist, jedoch nicht verifizieren. So konnte der einvernommene Zeuge weder die Höhe des Gesamteinsatzes noch die Höhe des Einzelspieleinsatzes noch die Höhe des Gewinnes taxieren. Obwohl diese Fragen an sich keine tatbestandliche Voraussetzung für eine Bestrafung nach § 52 Abs. 1 Z. 5 GlücksSpG bilden, mußten sie aufgrund der insoweit eindeutigen Formulierung dennoch als Bestandteil des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses gewertet werden. Da dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich aber aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Verfolgungsverjährung eine entsprechende Korrektur des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses verwehrt war, mußte dieses - um den Beschwerdeführer entsprechend der insoweit ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwSlg 11894 A/1985) nicht der Gefahr einer Mehrfachbestrafung wegen derselben Übertretung auszusetzen - sohin schon aus diesem Grund gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG eingestellt werden.

4.3. Im übrigen konnte der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich nicht finden, daß die dem Berufungsvorbringen widersprechenden Ausführungen des Zeugen, wonach ihm vom Beschwerdeführer der am Nachmittag erzielte Gewinn bei einem späteren Lokalbesuch am Abend in Geld ausbezahlt worden sein soll, auch den Tatsachen entspricht. Es widerspricht nämlich jeglicher Lebenserfahrung, daß ein vierstelliger Schillinggewinnbetrag lediglich von einer Kellnerin auf einem Spickzettel notiert und von dieser mit dem Hinweis, daß Gewinne nur vom Chef (d.h. vom Beschwerdeführer) ausbezahlt würden, in ihre Geldtasche gesteckt wird, ohne daß gleichzeitig auch dem anspruchsberechtigten Gewinner eine Quittung ausgehändigt wird. Auf diese Weise könnte nicht nur jedermann, der - ob gewollt oder ungebeten - von diesem Vorgang Kenntnis nimmt, einen entsprechenden Anspruch geltendmachen; die Streitigkeiten über die Grundlage und Höhe des Gewinnanspruches wären bei einem derartigen Modus - noch dazu in Fällen wie im vorliegenden, wo sich der Spieler und der Lokalbesitzer nicht kennen - geradezu vorprogrammiert. Einem Geschäftsmann eine derart dilettantische Vorgangsweise zuzusinnen, wäre daher geradezu absurd.

Angesichts der Nichtnachvollziehbarkeit der Aussage des Zeugen, bei der im übrigen auch die bereits oben angesprochenen Widersprüche zu seinen früheren niederschriftlichen Angaben auffielen, war vielmehr nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" (vgl. Art. 6 Abs. 2 MRK) dem dahingehenden Vorbringen des Beschwerdeführers, daß keine Auszahlung eines Gewinnes an den Zeugen erfolgte, Glauben zu schenken. Damit ist im vorliegenden Fall aber auch der Tatbestand des § 12 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 11 Abs. 2 OöVeranstG als nicht erfüllt anzusehen, weshalb das angefochtene Straferkenntnis auch insoweit gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen war.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s :

Gegen diesen Bescheid kann von den Parteien des Verfahrens (§ 51d VStG) innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Linz, am 7. Juli 1992 Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f 6