VwSen-230070/7/Gf/Hm

Linz, 09.12.1992

VwSen-230070/7/Gf/Hm Linz, am 9. Dezember 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine Kammer unter dem Vorsitzenden Dr. Kurt Wegschaider sowie den Berichter Dr. Alfred Grof und den Beisitzer Dr. Gustav Schön über die Berufung der M, gegen die Fakten 1. und 2. des Straferkenntnisses des Bezirkshauptmannes von Braunau vom 16. April 1992, Zl. Pol96/56/1991, nach der am 12. November 1992 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung mit Stimmenmehrheit zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattgegeben, als das angefochtene Straferkenntnis bezüglich des Faktums 2. aufgehoben und das Strafverfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt wird; bezüglich des Faktums 1. war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, daß die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden herabgesetzt wird.

II. Der zu Faktum 2 vorgeschriebene Kostenbeitrag in Höhe von 2.000 S entfällt gemäß den §§ 65 und 66 Abs.1 VStG.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau vom 16. April 1992, Zl. Pol96/56/1991, wurde über die Berufungswerberin, die am 23. April 1991 den in ihrem Lokal "D" am S aufgestellten Pokerautomaten einem Kunden zugänglich gemacht habe, sodaß dieser einen Gewinn von 1.500 S erzielt hätte, der ihm in der Folge von ihr in Form von Bargeld ausbezahlt worden sei, u.a. einerseits wegen des Betriebes eines dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspielautomaten außerhalb einer Spielbank (Faktum 1.) und andererseits wegen des entgeltlichen Betriebes eines Spielautomaten, bei dem dem Benützer als Gewinn Geld ausgefolgt wurde (Faktum 2.), wegen einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z. 5 des Glücksspielgesetzes und einer Übertretung des § 11 Abs. 2 des O.ö. Veranstaltungsgesetzes jeweils eine Geldstrafe von 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: je 10 Tage) verhängt.

1.2. Gegen dieses der Berufungswerberin am 29. April 1992 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 13. Mai 1992 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde begründend aus, daß es nach der Aussage des zeugenschaftlich einvernommenen Kunden nicht zweifelhaft sein könne, daß im verfahrensgegenständlichen Lokal zum Vorfallszeitpunkt ein Pokerautomat aufgestellt gewesen war und der Kunde an diesem Einsätze zwischen 5 S und 20 S getätigt sowie einen Gewinn zwischen 1.500 S und 2.000 S erzielt habe, der ihm dann von der Lokalinhaberin persönlich in Form von Bargeld ausbezahlt worden sei. Bei der Strafbemessung seien der hohe Unrechtsgehalt der Tat einerseits sowie die bisherige Unbescholtenheit der Berufungswerberin als strafmildernd andererseits und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Berufungswerberin (monatliche Privatentnahme: 5.000 S; kein Vermögen; Sorgepflicht für ein Kind) berücksichtigt worden.

2.2. Dagegen bringt die Berufungswerberin vor, daß der Einsatz pro Spiel - der aber nicht mit dem Spielkapital, das tatsächlich wie vom Zeugen angegeben zwischen 5 S und 20 S liegen könne, verwechselt werden dürfe - beim verfahrensgegenständlichen Spielautomaten höchstens 5 S betrage und dieser somit den gesetzlichen Vorschriften entspreche. Zudem handle es sich dabei nicht um einen Glücksspielautomaten, weil der Spieler beim Pokerspiel - wie wissenschaftlich nachgewiesen sei - je nach Geschicklichkeit einen ausschlaggebenden Einfluß auf die zu erwartenden Gewinn- und Verlustchancen ausüben könne. Außerdem habe die Berufungswerberin an den Kunden keinen Gewinn in Geld ausbezahlt. Durch die in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses enthaltenen rechtspolitischen Wertungen sei überdies der Grundsatz "in dubio pro reo" geradezu ins Gegenteil verkehrt worden. Schließlich sei die verhängte Geldstrafe jedenfalls als überhöht anzusehen.

Aus allen diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Braunau zu Zl. Pol96/56/1991 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu der als Parteien die Berufungswerberin und deren Rechtsvertreter sowie Dr. Johann G als Vertreter der belangten Behörde und der Zeuge Thomas R erschienen sind.

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

Zum Vorfallszeitpunkt, d.i. der 23. April 1991, hatte die Berufungswerberin aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung mit der Firma "A" in den Räumlichkeiten ihres Lokales "D" am S, u.a. auch einen Pokerspielautomaten aufgestellt, bei dem pro Spiel ein Einsatz zwischen 5 S und 40 S und ein Gewinn bis zum Vierzigfachen des jeweiligen Einsatzes möglich war. Die an diesem Automaten getätigten Spieleinsätze wurden zwischen ihr und dem Eigentümer des Automaten je zur Hälfte aufgeteilt. An diesem Automaten hat der Zeuge am Vorfallstag auch gespielt und hiebei letztlich einen Gesamtgewinn zwischen 1.500 S und 2.000 S erzielt. Dieser Gewinn wurde dem Zeugen von der Lokalbesitzerin in Form von Bargeld ausbezahlt.

Diese Sachverhaltsfeststellung gründet sich auf die glaubwürdige und schlüssige Aussage des einvernommenen Zeugen. Soweit die Berufungswerberin dieser widerspricht, vermochten die von ihr vorgebrachten Einwände nicht zu überzeugen. Insbesondere widerspricht es in diesem Zusammenhang nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, daß der Zeuge seine Spielleidenschaft nicht allein durch das Erzielen von Bonuspunkten und Freispielen, sondern in erster Linie durch die Aussicht auf einen Geldgewinn zu befriedigen suchte. Als gänzlich unglaubwürdig erwies sich auch das Vorbringen der Berufungswerberin, daß die bei Beendigung des Spieles - etwa infolge der eingetretenen Sperrstunde - bestehenden Gutschriften deshalb nicht in Geld ausbezahlt würden, weil ohnehin die Möglichkeit bestünde, am nächsten Tag weiterzuspielen; der Automat müßte in diesem Fall nämlich allenfalls über einen längeren Zeitraum bis zum Wiedererscheinen desselben Spielers bereitgehalten werden, ohne daß er zwischenzeitlich von einem anderen Kunden benutzt werden könnte. Daß sich der Zeuge nach nunmehr über eineinhalb Jahren nicht mehr an Einzelheiten erinnern konnte, ist insbesondere auch angesichts des Umstandes, daß er zum Vorfallszeitpunkt mehrere gleichartige Lokale zum Zwecke des Spielens an Automaten besuchte, allgemein verständlich. Wenn die Berufungswerberin dem Zeugen unterstellt, die Anzeige letzlich nur aus Frustration über den insgesamt erlittenen Verlust erstattet zu haben, so mag dies aus deren Sicht zwar als ein moralisch bedenkliches Motiv erscheinen, jedoch allein deshalb dessen Glaubwürdigkeit grundsätzlich nicht in Zweifel zu ziehen.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1.1. Nach § 168 Abs. 1 erste Alternative StGB ("Glücksspiel") ist derjenige, der ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen, veranstaltet, mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, es sei denn, daß bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

4.1.2. Gemäß § 52 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 23/1992 (im folgenden: GSpG), begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 300.000 S zu bestrafen, der Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

Nach § 2 Abs. 1 GSpG ist eine Ausspielung ein Glücksspiel - also gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ein Spiel, bei dem Gewinn oder Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt -, bei dem der Unternehmer (Veranstalter) dem Spieler für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt. Eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates liegt gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung dann vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung herbeigeführt wird; und schließlich ist nach § 2 Abs. 3 GSpG ein Glücksspielautomat ein solcher Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Gemäß § 4 Abs. 2 GSpG unterliegt die Ausspielung mittels eines Glücksspielautomaten dann nicht dem Glücksspielmonopol, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 5 S und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 200 S nicht übersteigt.

4.1.3. Nach § 12 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 11 Abs. 2 des Oö. Veranstaltungsgesetzes, LGBl. 7/1955, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 5/1990 (im folgenden: VeranstG), beging derjenige eine Verwaltungsübertretung, der entgeltlich Spielapparate oder Spielautomaten betrieb, bei denen dem Benützer als Gewinn Geld oder Geldeswert (z.B. Waren oder in Geld oder andere Werte einlösbare Spielmünzen, Gutscheine u. dgl.) ausgefolgt oder in Aussicht gestellt wurden. Durch § 15 Z. 4 des am 31. August 1992 kundgemachten Oö. Spielapparategesetzes, LGBl.Nr. 55/1992 (im folgenden: SpielapparateG), wurde u.a. auch § 11 Abs. 2 VeranstG aufgehoben; im mit LGBl.Nr. 75/1992 wiederverlautbarten Oö. Veranstaltungsgesetz 1992 findet sich daher in dessen § 16 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 14 keine dem § 12 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 11 Abs. 2 VeranstG entsprechende Bestimmung mehr. Gemäß § 13 Abs. 1 Z. 1 und 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Z. 1 SpielapparateG begeht nunmehr allerdings derjenige eine Verwaltungsübertretung, der einen Geldspielautomaten aufstellt ober betreibt bzw. der das Aufstellen oder den Betrieb eines Geldspielautomaten in seinen Räumen duldet, soweit dadurch der Zuständigkeitsbereich des Bundes nicht berührt wird (§ 1 Abs. 2 SpielapparateG).

4.1.4. Nach § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, daß das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.

4.2.1. Wie oben unter 4.1.2. dargetan, regeln auf Bundesebene sowohl der von den ordentlichen Gerichten zu vollziehende § 168 StGB als auch der von Verwaltungsbehörden zu vollziehende § 52 GSpG die Strafbarkeit des Glücksspiels, und zwar ohne daß sich in einer dieser beiden Bestimmungen eine Subsidiaritätsklausel zugunsten oder zu Lasten der jeweils anderen Vorschrift findet. § 52 GSpG erhielt seine geltende Fassung durch BGBl.Nr. 344/1991. Nach den hiefür maßgeblichen Erläuterungen zur Regierungsvorlage (vgl. 69 BlgStenProtNR, 18. GP, 8) war der mit dieser Novelle bewirkte "Übergang zu einem kumulativen Verwaltungsstraftatbestand ..... deshalb erforderlich, weil Abgrenzungsprobleme zwischen Gerichten und Verwaltungsstrafbehörden bisher zu einer unbefriedigenden Ahndung von Eingriffen in das Glücksspielmonopol führen". Bei verfassungskonformer, nämlich den sonst gegebenen Verstoß gegen Art. 94 B-VG i.V.m. der durch Art. 83 Abs. 2 B-VG gewährleisteten Garantie auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter vermeidender Interpretation darf diese unklare Formulierung in den Gesetzesmaterialien allerdings nicht dahingehend mißverstanden werden, daß nunmehr ein und dasselbe Verhalten des Täters sowohl gerichtlich - nach § 168 StGB - als auch verwaltungsbehördlich strafbar wäre: Ein in diesem Sinne angestellter Vergleich der Tatbestände des § 168 Abs. 1 erste Alternative StGB und des § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG zeigt, daß - wenngleich damit die in der Regierungsvorlage angesprochenen Abgrenzungsprobleme dann tatsächlich auch weiterhin bestehen bleiben - diese jedenfalls in dem für den gegenständlichen Fall maßgeblichen Teilbereich de facto ohnedies durch ein wechselseitiges Spezialitätsverhältnis gekennzeichnet sind: Denn das Betreiben und Zugänglichmachen eines dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspielapparates oder -automaten außerhalb einer Spielbank i.S.d. § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG ist zwanglos als eine Sonderform der in § 168 Abs. 1 erste Alternative StGB geregelten Strafbarkeit der Veranstaltung eines Spieles, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen, zu qualifizieren. Die Regelung des § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG - als lex specialis qualifiziert begegnet sohin keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenngleich sie zu dem ungewöhnlichen Ergebnis führt, daß insgesamt besehen nicht - wie sonst üblich - der verwaltungsbehördliche, sondern vielmehr der gerichtliche Straftatbestand als bloße Auffangnorm konstruiert ist, während ersterer als die primäre Strafnorm fungiert.

4.2.2. Der Begriff des Glücksspiels i.S.d. GSpG deckt sich - wie ein Blick auf § 1 Abs. 1 GSpG zeigt - mit jenem des § 168 StGB (vgl. dazu auch die Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 1067 BlgStenProtNR, 17. GP, 16); demnach sind darunter jene Spiele zu verstehen, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Zwar existiert eine der Ermächtigung des § 1 Abs. 2 GSpG entsprechende Verordnung, mit der bestimmte Spiele als Glücksspiele bezeichnet werden, bislang nicht; Judikatur und Lehre zu § 168 StGB gehen jedoch übereinstimmend davon aus, daß in diesem Zusammenhang der in der - mittlerweile formell nicht mehr dem Rechtsbestand angehörenden - Verordnung BGBl.Nr. 253/1923 i.d.F. BGBl.Nr. 6/1933 enthaltenen Liste verbotener Spiele (im folgenden kurz: Liste) insofern Bedeutung zukommt, als die dort bezeichneten Spiele "glücksspielverdächtig" sind, d.h. daß bei ihnen in der Regel anzunehmen ist, daß Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen (vgl. V. Liebscher, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, RN 5 zu § 168, mwN). In Z. 10 dieser Liste ist explizit das Pokerspiel angeführt; Poker ist daher als ein Glücksspiel zu betrachten (vgl. auch D. Kienapfel, Grundriß des österreichischen Strafrechts, Besonderer Teil, Bd. II, 2. Auflage, Wien 1988, RN 6 zu § 168, mwN), und zwar nach der aus den zuvor dargelegten Gründen gebotenen Übernahme der entsprechenden, von Lehre und Judikatur entwickelten Begriffsbildungen zum StGB auch als ein Glücksspiel i.S.d. GSpG.

Bei dem von der Berufungswerberin im verfahrensgegenständlichen Lokal aufgestellten Pokerautomaten handelt es sich sohin um einen Glücksspielautomaten i.S.d. § 2 Abs. 3 GSpG. Hingegen war die - in der öffentlichen mündlichen Verhandlung im übrigen auch nicht mehr relevierte - Auf fassung der Berufungswerberin, daß es sich beim Pokerspiel nicht bloß um ein Glücks-, sondern um ein Geschicklichkeitsspiel handle, von vornherein nicht geeignet, den O.ö. Verwaltungssenat dazu zu veranlassen, Erwägungen über ein Abgehen von der gegenteiligen gesicherten Lehre und Judikatur anzustellen. Aus dem gleichen Grunde erwies es sich auch nicht als erforderlich, den von der Berufungswerberin hiezu beantragten Sachverständigenbeweis zu erheben.

4.2.3. Tatbestandsmäßig i.S.d. § 52 Abs. 1 Z. 5 i.V.m. § 4 Abs. 2 GSpG handelt derjenige, der Glücksspielautomaten, bei denen die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag von 5 S und der Gewinn 200 S nicht übersteigt, außerhalb einer Spielbank betreibt oder zugänglich macht. Wie das Beweisverfahren ergeben hat, konnte bei dem verfahrensgegenständlichen Pokerautomaten pro Spiel sowohl mit einem höheren Einsatz - nämlich mit bis zu 40 S - gespielt als auch ein höherer Gewinn - nämlich bis zu 1.600 S - erzielt werden; daß es sich beim verfahrensgegenständlichen Lokal um keine Spielbank i.S.d. §§ 21 ff GSpG handelte, ist gleichfalls unstrittig. Zu prüfen bleibt vielmehr lediglich, ob die Berufungswerberin diesen Pokerautomaten i.S.d. § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG - worauf sich weder die Verfolgungshandlung der belangten Behörde noch der von dieser im angefochtenen Straferkenntnis erhobene Tatvorwurf bezieht - "betrieben (veranstaltet)" oder - im Sinne des Tatvorwurfes - "zugänglich gemacht (innegehabt)" hat.

Durch diese Gegenüberstellung in § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG wird zum Ausdruck gebracht, daß einerseits - und zwar in erster Linie - derjenige, dessen Verhalten - wie sich aus dem beigefügten Klammerausdruck "Veranstalter" ergibt intentional darauf gerichtet ist, andere zum Spielen am Automat zu verleiten, als strafwürdig erscheint; dies geht auch aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (vgl. 1067 BlgStenProtNR, 17. GP, 21) hervor, wo explizit ausgeführt wird: "'Betreiben' heißt, einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben". Es ist somit nach § 52 Abs. 1 Z. 5 erste Alternative GSpG ein bezüglich der Eröffnung der Möglichkeit zum Glücksspiel zielgerichtetes Handeln (Tun oder Unterlassen), wie es etwa derjenige, der den Automaten mit Gewinnerzielungsabsicht an einem allgemein zugänglichen Ort aufstellt oder aufstellen läßt, an den Tag legt, gefordert. Andererseits soll nach § 52 Abs. 1 Z. 5 zweite Alternative GSpG aber auch derjenige, der durch sein Verhalten - wie schon aus dem beigefügten Klammerausdruck "Inhaber" als Synonym für den im Gegensatz zu einem Eigentümer oder einem Besitzer jedenfalls fehlenden Willen, über den Spielautomaten mit Rechtsmacht zu disponieren, deutlich wird - bloß mittelbar dazu beiträgt, daß einem Dritten die Möglichkeit zum Glücksspiel eröffnet wird, der Strafdrohung unterliegen, wie etwa derjenige, der es ohne daraus selbst einen Nutzen zu ziehen zuläßt, daß der Automat an einem seiner Einflußsphäre unterliegenden, öffentlich zugänglichen Ort aufgestellt wird. Ein "Betreiben" im Sinne dieser Gesetzesstelle schließt daher - als das gleichsam weitergehende unrechtmäßige Verhalten - stets das "Zugänglichmachen" ein, d.h. die Strafbarkeit wegen des Betreibens inkludiert stets auch die Bestrafung wegen des Zugänglichmachens; es liegt somit ein Fall der Konsumation und somit lediglich eine unechte Idealkonkurrenz vor.

Das Beweisverfahren hat ergeben, daß zwischen der Berufungswerberin und dem Eigentümer des Automaten jedenfalls mündlich - eine vertragliche Vereinbarung dahingehend bestand, daß der aus dem Spielautomat erzielte Erlös je zur Hälfte geteilt wird. Es ist daher offensichtlich, daß die Berufungswerberin mit der Aufstellung des Pokerautomaten in ihrem Lokal den Zweck verfolgte, Dritten die Gelegenheit zum Glücksspiel zu bieten bzw. sie sogar dazu zu verleiten, um ihrerseits einen möglichst hohen Gewinn zu erzielen. Nach den vorstehenden Ausführungen hat sie daher diesen Glücksspielautomat nicht nur "zugänglich gemacht", sondern auch gemäß § 52 Abs. 1 Z. 5 erste Alternative GSpG betrieben und somit tatbestandsmäßig im Sinne jener Bestimmung gehandelt. Wenn sich nun sowohl die Verfolgungshandlungen der belangten Behörde als auch der mit dem Spruch des angefochtenen Straferkennisses erhobene Tatvorwurf jeweils nur auf das "Zugänglichmachen", nicht aber auch auf das "Betreiben" des Spielautomaten beziehen, so kann daher eine entsprechende Modifikation dieses Spruches durch den O.ö. Verwaltungssenat aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr erfolgen. Dies führt jedoch im gegenständlichen Fall dennoch nicht zur Straffreiheit der Berufungswerberin: Da sie ein Verhalten gesetzt hat, das unter das Tatbestandsmerkmal "Betreiben" zu subsumieren ist, hat sie somit - infolge des zuvor aufgezeigten, insoweit bestehenden Konsumationsverhältnisses zwischen diesen beiden Delikten - den Spielautomaten i.S. dieser Bestimmung jedenfalls auch "zugänglich gemacht". Im Ergebnis besteht daher der von der belangten Behörde erhobene Tatvorwurf der übertretung des § 52 Abs. 1 Z. 5 zweite Alternative GSpG tatsächlich zu Recht, wenngleich damit bloß das weniger weitgehende Delikt erfaßt wird; inwieweit diese - wenngleich nicht rechtswidrige, so doch - fehlerhafte Subsumtion der belangten Behörde hingegen im Zuge der Strafbemessung zu berücksichtigen ist, wird später zu prüfen sein (s.u., 4.2.5.).

4.2.4. Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe wurden von der Berufungswerberin weder vorgebracht noch hat das Verfahren irgendwelche Anhaltspunkte für deren Vorliegen ergeben. Indem die Berufungswerberin den Glücksspielautomat in dem Bewußtsein, andere dadurch zum Glücksspiel zu verleiten, in ihrem Lokal aufgestellt hat, hat sie auch vorsätzlich und damit schuldhaft gehandelt.

Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht von der Strafbarkeit der Berufungswerberin ausgegangen.

4.2.5. Wie bereits oben dargetan, würde vom Unrechtsgehalt her besehen das bloße Zugänglichmachen des Spielapparates im Vergleich zu dessen Betrieb an sich insofern ein weniger weitreichendes deliktisches Verhalten darstellen, weil demgegenüber der Betrieb ja intentional - und nicht bloß mittelbar - darauf gerichtet ist, andere zum Glücksspiel zu verleiten (vgl. oben, 4.2.3.). Indem der Gesetzgeber in § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG diesbezüglich tatsächlich aber beide Alternativen einander als unterschiedslos selbständig strafbare Tatbestände gegenüberstellt, bringt er offensichtlich unmißverständlich zum Ausdruck, daß er den "Betrieb" und das "Zugänglichmachen" in bezug auf den Grad des Unrechtsgehaltes eben gleich bewertet. Dies bedeutet aber, daß ein "bloßes" Zugänglichmachen im Zuge der Strafbemessung nicht schon von vornherein als geringerwertiger als das Betreiben einzustufen ist.

Die belangte Behörde hat diesbezüglich im angefochtenen Straferkenntnis bei der Strafbemessung den Unrechtsgehalt der Tat zutreffend in diesem Sinne und die im ordentlichen Ermittlungsverfahren erhobenen und von ihr selbst mit der vorliegenden Berufung unbestritten gebliebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Berufungswerberin entsprechend sowie deren bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd berücksichtigt. Davon ausgehend und angesichts der gesteigerten Schuldform der Berufungswerberin kann der belangten Behörde daher auch nicht entgegengetreten werden, wenn diese eine ohnehin im untersten Fünfzehntel des gesetzlichen Strafrahmens gelegene Geldstrafe als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen zu verhängen gefunden hat. Hingegen war gemäß der durch § 52 Abs. 1 GSpG i.V.m. § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden herabzusetzen.

4.3.1. Hinsichtlich der der Berufungswerberin gleichzeitig zur Last gelegten Übertretung des das Glücksspielwesen auf Landesebene regelnden VeranstG wurde die Tathandlung am 23. April 1991 gesetzt und das angefochtene Straferkenntnis am 16. April 1992 erlassen. Das SpielapparateG und damit dessen § 15 Z. 4, womit u.a. auch § 11 Abs. 2 VeranstG aufgehoben wurde, wurde am 31. August 1992 kundgemacht und trat gemäß § 14 Abs. 1 SpielapparateG mit Ablauf dieses Tages in Kraft. Im Zeitpunkt der Entscheidung des O.ö. Verwaltungssenates gehört daher § 11 Abs. 2 VeranstG nicht mehr dem Rechtsbestand an.

Nach § 1 Abs. 2 VStG richtet sich "die Strafe ..... nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, daß das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre". Durch die Verwendung des Begriffes "Strafe" anstelle etwa jenes der "Strafbarkeit" wird deutlich, daß das Ziel dieser Bestimmung dahin geht, dem Täter eine begünstigende Rechtsänderung schon dann zugutekommen zu lassen, wenn sich diese nur auf die Art oder die Höhe der Strafe bezieht (vgl. VwGH v. 19.6.1979, Zl. 1429/77; K. Ringhofer, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, Bd. II, Wien 1992, 41); erst recht gilt dies aufgrund eines Größenschlusses aber auch dann, wenn nicht bloß die Strafart oder die Strafhöhe modifiziert wird, sondern die Strafbar keit überhaupt entfällt (vgl. z.B. VfSlg 3562/1959).

4.3.2. Jener Fall, in dem sich - wie hier - die Rechtslage zwischen der Fällung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses und der Erlassung der Berufungsentscheidung zugunsten des Täters ändert, ist im VStG hingegen nicht ausdrücklich geregelt.

In der bisherigen, vor der Einrichtung der unabhängigen Verwaltungssenate hiezu ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes überwog die Auffassung, daß § 1 Abs. 2 VStG für diese Fälle keine analoge Anwendung findet (vgl. z.B. VwGH v. 13.11.1986, Zl. 86/08/0117). Gestützt wurde diese Rechtsansicht vornehmlich darauf, daß die Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG - der nach § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist - zwar zwischenzeitlich eingetretene Änderungen in den Rechtsvorschriften grundsätzlich zu berücksichtigen hat, dies jedoch nur dann tun kann, wenn es sich im konkreten Fall nicht um die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Bescheides, sondern um die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der eigenen Entscheidung handelt. Letzteres konnte - so der Verwaltungsgerichtshof - aber für Straferkenntnisse nicht zutreffen, weil diese (nur) darüber absprechen, ob der Beschuldigte einer zur Zeit der Begehung geltenden Norm zuwidergehandelt hat und welche Strafe hiefür nach dieser Norm angemessen ist; ein Straferkenntnis schaffte daher nicht Recht, sondern stellte nur fest, ob geltendes Recht verletzt wurde, was nur nach dem zur Zeit der Tat gelten den Recht entschieden werden kann (vgl. z.B. VwGH v. 25.1.1979, Zl. 1687/77).

Abgesehen davon, daß diese Rechtsprechung letztlich auf einem logischen Zirkelschluß beruht - denn: bezogen auf die in einem bestimmten Zeitpunkt (etwa den der Antragstellung oder der Verwirklichung eines bestimmten anderen Sachverhaltes; den seiner Erlassung; den der Einbringung der Berufung gegen diesen; den der Erlassung der Berufungsentscheidung; etc.) geltende Rechtslage hat jeder Bescheid in diesem Sinne bloß feststellenden Charakter, indem er klarstellt, ob und inwieweit der erhobene Sachverhalt der auf diesen Zeitpunkt bezogenen geltenden Rechtslage entspricht oder nicht; da aber im Sinne einer petitio principii ja gerade fraglich ist, welche Rechtslage zu diesem bestimmten Zeitpunkt jeweils anzuwenden ist, kann ein Abgrenzungskriterium, das von einer bereits feststehenden anzuwendenden Rechtslage ausgeht, sohin schon von vornherein nicht zur Lösung des dargestellten Problems geeignet sein; ein Straferkenntnis hat bei einer derart punktuellen Betrachtungsweise sohin nicht mehr und nicht weniger feststellenden oder rechtsgestaltenden Charakter als jeder sonstige, nicht bloß die Klärung von Rechts-, sondern auch von Tatsachenfragenfragen intendierender Bescheid (wenn ihm dann auch etwa im Gegensatz zu einer Baubewilligung keine Dauer-, sondern bloß eine punktuelle Wirkung zukommen mag) -, ist von dieser Gleichartigkeit ausgehend vielmehr der Umstand von ausschlaggebender Bedeutung, daß die in Art. 6 Abs. 1 MRK auf Verfassungsebene positivierten Verfahrensgarantien für die Einrichtung der unabhängigen Verwaltungssenate maßgeblich waren (vgl. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 132 BlgStenProtNr, 17. GP, 4, und den Ausschußbericht, 817 BlgStenProtNR, 17. GP, 4 ff). Diese sehen u.a. auch das Unmittelbarkeitsprinzip vor, das in der Folge in § 51g VStG explizit seinen Ausdruck gefunden hat. Da demnach der unabhängige Verwaltungssenat den Sachverhalt eigenständig zu erheben hat, kommt einer Berufungsentscheidung über ein Straferkenntnis nunmehr jedenfalls nicht mehr eine solcherart bloß feststellende Wirkung, von der noch die zuvor dargelegte Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes ausging, zu.

Dies hat aber im Ergebnis zur Konsequenz, daß auch im Berufungsverfahren nach dem VStG gemäß § 66 Abs. 4 AVG auf eine Änderung der Rechtslage Bedacht zu nehmen und daher für diese Fälle § 1 Abs. 2 VStG analog anzuwenden ist. Hinsichtlich des Tatvorwurfes der Übertretung des VeranstG ist daher im vorliegenden Fall zu untersuchen, ob sich die Rechtslage zugunsten der Berufungswerberin geändert hat.

4.3.3. § 13 Abs. 1 Z. 1 und 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Z. 1 SpielapparateG pönalisiert nur in zweiter Linie den Betrieb - insofern ist im Hinblick auf § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG jedenfalls auch die Auslegungsrichtlinie des § 1 Abs. 2 SpielapparateG zu beachten, wonach dem SpielapparateG im Hinblick auf den im GSpG zum Ausdruck gebrachten Kompetenzbereich des Bundes generell keine über die Zuständigkeit des Landes hinausgehende rechtliche Wirkung beigelegt werden darf -, sondern vorrangig bereits das bloße Aufstellen von Geldspielautomaten außerhalb von Spielbanken. Dies wird insbesondere aus den Gesetzesmaterialien (vgl. den AB, Blg 131/1992 zum kurzschriftlichen Bericht des o.ö. Landtages, 24. GP, 2) deutlich, wo ausgeführt wird: "Die Lösung des Problems liegt daher wohl nur darin, ..... bereits die Aufstellung von Geldspielapparaten und solchen Spielapparaten, die sich nach ihrer Art und Beschaffenheit als Geldspielapparate eignen, zu verbieten. Im einzelnen sieht daher dieses Landesgesetz vor: Das Verbot von Geldspielapparaten im weiteren Sinne; .....; die ebenfalls erforderlichen Änderungen des O.ö. Veranstaltungsgesetzes." Die sonach bestehende Strafbarkeit primär allein wegen des Aufstellens des Geldspielautomaten nach § 13 Abs. 1 Z. 1 erste Alternative SpielapparateG ist aber jedenfalls dann i.S.d. § 22 Abs. 1 VStG konsumiert, wenn ohnehin eine Bestrafung wegen des hinsichtlich des Unrechtsgehaltes als gravierender zu bewertenden Betreibens eines Geldspielautomaten nach § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG oder nach § 13 Abs. 1 Z. 1 zweite Alternative SpielapparateG möglich ist, weil diese schon denkmöglich stets nur dann gegeben sein kann, wenn der Geldspielautomat zuvor aufgestellt wurde; der Unwert des Aufstellens ist also im Falles des Betreibens eines Spielautomaten als miterfaßt anzusehen (vgl. in diesem Sinne allgemein z.B. VwGH v. 23.9. 1970, Zl. 678/68 und v. 30.6. 1977, Zl. 1049/76). § 13 Abs. 1 Z. 1 SpielapparateG erweist sich sonach insgesamt als ein bloßer Auffangtatbestand zu § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG; ein eigenständiger Unwertgehalt, insbesondere unter dem Blickwinkel des Veranstaltungswesens, kommt ihm hingegen - wie auch die durch § 15 Z 4 SpielapparateG verfügte Aufhebung des § 11 Abs. 2 und 3 VeranstG erweist - nicht mehr zu.

Anderes galt hingegen nach dem § 11 Abs. 2 VStG, wo in dessen Tatbestand explizit nur auf den - und noch dazu entgeltlichen - Betrieb von Spielapparaten abgestellt wurde; unter diesem Aspekt schien es daher auch gerechtfertigt, ein derartiges Verhalten auch aus veranstaltungsrechtlicher Sicht als einen Auffangtatbestand zu § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG - in dem der Begriff "Veranstalter" zudem auch ausdrücklich Verwendung findet - unter Strafe zu stellen.

Hat sich damit aber im Ergebnis das gesetzgeberische Unwerturteil insofern geändert, als das Aufstellen und Betreiben von Geldspielautomaten nun nicht mehr unter veranstaltungsrechtlichem Blickwinkel, sondern - wie auch aus den Gesetzesmaterialien unmißverständlich hervorgehrt (vgl. dazu den AB, Blg 131/1992 zum kurzschriftlichen Bericht des Oö Landtages, 24. GP, 1f) - allein unter dem Gesichtspunkt der Hintanhaltung der aus der Automatenspielleidenschaft resultierenden gesellschaftlichen Probleme als strafwürdig erscheint, so hat sich mit Blick auf den vorliegenden Fall zwischen der Entscheidung der belangten Behörde und jener des unabhängigen Verwaltungssenates die Rechtslage offensichtlich insoweit zugunsten der Berufungswerberin geändert, als der mit dem angefochtenen Straferkenntnis gegen sie erhobene Tatvorwurf der Übertretung des Veranstaltungsgesetzes nun überhaupt nicht mehr gesetzlich strafbar ist.

Da aber der unabhängige Verwaltungssenat nach den vorstehenden Ausführungen eine derartige Änderung der Rechtslage in analoger Anwendung des § 1 Abs. 2 VStG bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen hat, ist somit insoweit zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Strafbarkeit der Berufungswerberin wegen der ihr zur Last gelegten Übertretung des VeranstG auch materiell nicht mehr gegeben.

4.4. Aus allen diesen Gründen war daher der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als das angefochtene Straferkenntnis bezüglich des Faktums 2. aufgehoben und das Strafverfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt wird; bezüglich des Faktums 1. war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, daß die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden herabgesetzt wird.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Berufungswerberin gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe, d.s. 2.000 S, vorzuschreiben; die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte hingegen gemäß § 65 VStG zu unterbleiben.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann von den Parteien des Verfahrens (§ 51d VStG) innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Grof 6