VwSen-230135/18/Gu/Ho

Linz, 04.03.1993

VwSen - 230135/18/Gu/Ho Linz, am 4. März 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des M gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Steyr vom 28. September 1992, Zl. St2905/92, wegen Übertretung des Wehrgesetzes 1990 nach der am 25. Jänner 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 24 Abs.1 Wehrgesetz 1990, § 59 Abs.1 leg.cit., § 19 VStG.

II. Der Rechtsmittelwerber hat als Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren 400 S binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung an den O.ö. Verwaltungssenat zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bundespolizeidirektion Steyr hat mit dem angefochtenen Straferkenntnis den Rechtsmittelwerber schuldig erkannt, sich am 4. Juni 1992 um ca. 9.50 Uhr in L, Ergänzungsabteilung, als Wehrpflichtiger geweigert zu haben seiner Stellungspflicht nachzukommen, indem er die Feststellung seiner geistigen und körperlichen Eignung durch den Amtsarzt des Militärkommandos O.ö. verhindert habe.

Wegen Verletzung des § 24 Abs.1 des Wehrgesetzes 1990 hat die Bundespolizeidirektion Steyr in Anwendung des § 59 Abs.1 des Wehrgesetzes 1990 über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe von 2.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen, verhängt und ihm einen Verfahrenskostenbeitrag von 200 S zur Zahlung vorgeschrieben.

2. In seiner dagegen rechtzeitig erhobenen Berufung macht der Beschuldigte im wesentlichen mangelhafte Sachverhaltsfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend.

Die Vorgangsweise der Stellungkommission sei verfahrensrechtlich nicht korrekt gewesen. Diese Behörde sei nicht berechtigt gewesen einen Rechtsbeistand abzulehnen, welcher aus mehr als einer einzigen Person bestand. Aus diesem Grunde erfülle sein Beharren auf die Beiziehung eines solchen Rechtsbeistandes nicht den Tatbestand des § 59 Abs.1 Wehrgesetz 1990.

Bei dem Verfahren vor der Stellungskommission handle es sich um ein Verwaltungsverfahren zu dem die Partei iSd § 10 Abs.5 AVG einen Rechtsbeistand zuziehen dürfe. Die Rechtslage (das Wehrgesetz) sehe die Beiziehung eines Rechtsbeistandes während des gesamten Verfahrens und nicht nur in der Aufnahmestation, beim Parteigehör und bei der Beschlußverkündung vor. Das Wort "eines" Rechtsbeistandes im § 10 Abs.5 AVG könne nicht als Zahlwort sondern als unbestimmter Artikel angesehen werden. Bei der Zahl der Rechtsbeistände bestehe ebensowenig eine Beschränkung, wie bei der Zahl der bevollmächtigten Vertreter.

Auch in § 36 Abs.5 VStG (richtig wohl § 36 Abs.4 VStG) sei von Rechtsbeiständen die Rede.

Die Stellungskommission habe bei der Nachstellung eines anderen Wehrpflichtigen eine weitere Person als Rechtsbeistand für das gesamte Verfahren zugelassen.

Organisatorische Gründe für die Nichtzulassung einer Personenmehrzahl als Rechtsbeistand seien unerheblich.

Ein differenziertes Angebot, daß bei einzelnen Untersuchungsschritten außer ihm noch ein oder zwei weitere Personen (im Untersuchungszimmer) anwesend sein dürften, im übrigen aber alle Personen, sei ihm nicht gemacht worden.

Nachdem er dem Ladungsbescheid freiwillig gefolgt sei und mehrmals um Zulassung zur Stellung ersucht habe, bilde die Nichtdurchführung der Stellung mangels Anerkennung des ihm zustehenden Rechtsbeistandes keine Verletzung der Stellungspflicht nach § 59 Abs.1 Wehrgesetz 1990.

Weisungen iSd § 59 Abs.2 Wehrgesetz 1990 seien nicht ergangen und eine diesbezügliche Nichterfüllung ihm auch nicht vorgeworfen worden.

§ 10 Abs.5 AVG gehe nicht davon aus, daß die Beiziehung eines Rechtsbeistandes gegenüber der Behörde zu belegen ("nicht zu argumentieren") und schon gar nicht diese Gründe von der Behörde einer Vernünftigkeitsprüfung zu unterziehen seien.

Schließlich verweist der Beschuldigte auf die Ausführungen eines Urteils des Landesgerichtes für Strafsachen Wien aus dem Jahr 1991 zu einem ähnlichen Fall.

Demnach könne von einer vorsätzlichen Verweigerung der Stellung nur die Rede sein, wenn ihm von der Verwaltungsbehörde ein entsprechender gesondert anfechtbarer Bescheid zugekommen sei, daß seine Rechtsansicht nicht der Rechtslage entspreche.

Daß die Stellungskommission einen verfahrensrechtlichen Bescheid hätte erlassen müssen, ergebe sich aus dem Erkenntnis des VwGH vom 16.12.1986, Zl. 86/04/0044, weil durch die Anordnung das Stellungsverfahren ohne Rechtsbeistand durchzuführen, die materielle Rechtslage gestaltet worden sei.

Aus all diesen Gründen beantragt der Beschuldigte das gegen ihn geführte Verfahren einzustellen.

3. Über die Berufung wurde am 25. Jänner 1993 die öffentliche mündliche Verhandlung unter Zuziehung des Beschuldigten eines von ihm für die mündliche Verhandlung bestellten, bevollmächtigten Vertreters und weiterer vier Personen die er als Rechtsbeistand benannt hat sowie in Gegenwart des Vertreters der belangten Behörde durchgeführt.

4. In deren Rahmen wurde Beweis aufgenommen durch Vernehmung des Beschuldigten, durch die Vernehmung des Zeugen Oberst Z sowie der Zeugen A und K.

5. Aufgrund dessen wird folgender Sachverhalt festgestellt:

M geb. , der Beschuldigte, ist Wehrpflichtiger des Österreichischen Bundesheeres und wurde im Jahre 1990 als damals stellungspflichtiger Geburtsjahrgang der (ersten) Stellung unterzogen und von der zuständigen Stellungskommission für tauglich befunden. Im November 1991 gab er dem zuständigen Militärkommando Ergänzungsabteilung - unter Beifügung von ärztlichen Befunden die Änderung seiner körperlichen Verfassung durch Krankheit und Unfall bekannt.

Auf Grund dieser, eine neuerliche Stellung rechtfertigenden gravierenden Anhaltspunkte wurde er mit Ladung des O.ö. Militärkommandos, Ergänzungsabteilung, vom 31. März 1992, Zl.: , für 4. Juni 1992, 7.15 Uhr zum Erscheinen zur neuerlichen Stellung in das Amtsgebäude , geladen.

Auf Grund einer Autopanne verzögerte sich die Ankunft des Beschuldigten am Stellungsort. Er traf sich am Parkplatz vor dem Stellungsgebäude mit acht weiteren Personen; etwas später stieß dann noch R zur Gruppe. Die Begleiter waren sich teilweise unbekannt. Eine Absprache, wer eine besondere Aufgabe oder Rolle im Rahmen der Begleitung des Beschuldigten bei der Abwicklung des Stellungsvorganges übernehmen solle, war nicht erfolgt. Die Gruppe begab sich gemeinsam in das Amtsgebäude und erreichte dort nach einigen Stufen ein Plateau von dem aus eine Glastüre zu den dem Stellungsbereich vorgelagerten Wartebereich führt. Später stieß noch ein Journalist der Kronen Zeitung zur Gruppe.

Im Zuge des Geschehens überschritten die Mitgekommenen die Schwelle dieser Glastüre nicht.

Der Beschuldigte begab sich durch die Glastüre zu einem Uniformierten, wies ihm die Ladung vor und erklärte ihm, daß er zu seiner Stellung die miterschienenen Personen als Rechtsbeistand beiziehen wolle und zwar zum gesamten Stellungsverfahren.

Der Uniformierte wies den Beschuldigten an, etwas zu warten und meldete dem Leiter der Stellungskommission, Herrn Oberst , daß neben dem Stellungspflichtigen auch eine Mehrzahl von anderen Personen Einlaß begehrten.

Daraufhin begab sich der Oberst zum Beschuldigten und den Miterschienenen - unter denen sich jedenfalls eine weibliche Person aufhielt - vor die Glastüre, um sich persönlich vom Sachverhalt zu informieren.

Der Beschuldigte erklärte ihm, daß er sich der Stellungspflicht unterziehen wolle, allerdings nur im Beisein sämtlicher miterschienenen Personen. Der Oberst verkündete dem Beschuldigten, daß er eine Person dem Verfahren beiziehen könne und räumte dem Beschuldigten Bedenkzeit ein, um abwägen zu können, ob der Beschuldigte sich nicht doch in Gegenwart einer miterschienenen Person der Stellung unterziehen wolle.

Die Namen der Miterschienenen wurden in einer Liste zusammengefaßt und diese vom Beschuldigten unterschrieben. Auch der später eingetroffene Redakteur der Kronen Zeitung wurde auf die Liste gesetzt.

Nach Ablauf der Bedenkzeit trat der Oberst wieder vor die Glastür, befragte den Beschuldigten ob er sich nunmehr entschieden habe, mit einer Person die Stellung durchzuführen, worauf der Beschuldigte bekräftigte, er wolle alle Miterschienenen beigezogen wissen. Eine Begründung hiefür gab er dabei nicht ab. Der Beschuldigte verlangte die Protokollierung, daß er sich zur Stellung bereitfinde, hiebei alle Miterschienenen als Rechtsbeistand zuziehen wolle und dies vom Oberst abgelehnt werde.

Über dieses Begehren wurde kein förmliches Protokoll errichtet.

Anhand eines ständig gepflegten Systems waren - da der Musterungstag ein Donnerstag war - noch 65 Stellungspflichtige vom Mittwoch durch die D zu führen und 65 Wehrpflichtige ärztlich zu untersuchen sowie einige (vermutlich sieben) Personen der Nachstellung zu unterziehen.

Der Oberst ersuchte die Anwesenden das Stiegenhaus zu räumen, um eine klaglose Abwicklung des Stellungsbetriebes zu gewährleisten. Er gewährte allerdings O eine weitere Bedenkzeit, um ihn nach deren Ablauf doch noch zur Stellung unter Zuziehung von nur einer Person zu motivieren, wobei er die Zulassung von nur einer Person sowohl auf rechtliche Erwägungen als auch auf die räumliche Beengtheit stützte. Im Verlauf der Wechselrede erklärte der Oberst, daß die medizinischen Untersuchungen jedoch nur vom Beschuldigten allein absolviert werden könnten.

Zwischenzeitig hatte sich der Oberst mit dem Militärkommando OÖ in Verbindung gesetzt und die Bundespolizeidirektion Linz informiert.

Um ca. 9.45 Uhr erschien der rechtskundige Offizier des Militärkommandos O, trat mit Oberst Z vor die Glastür und erläuterte dem Beschuldigten und den Anwesenden die Rechtslage indem auch er darauf hinwies, daß der Beschuldigte der Stellung nur eine Person als Rechtsbeistand beiziehen dürfe.

Der Beschuldigte beharrte, wie bisher ohne Angabe von Gründen darauf, die Stellung nur unter Zuziehung aller Miterschienenen absolvieren zu wollen.

Mittlerweile waren zwei Polizeibeamte der BPD-Linz erschienen und hatten sich über den Sachverhalt informiert.

Der rechtskundige Offizier des Militärkommandos verließ die Gruppe. Oberst Z trat in Begleitung der Polizeibeamten vor die Glastür und forderte unter dem Hinweis, daß nunmehr (kurz vor 10.00 Uhr) eine Abwicklung der Stellung nicht mehr möglich sei, den Beschuldigten und alle Miterschienenen zur Aufrechterhaltung der Ordnung des Stellungsbetriebes unter Bezugnahme auf das Hausrecht auf, das Haus zu verlassen.

Der Beschuldigte und seine Begleiter verließen daraufhin das Gebäude.

6. Bei der Würdigung der Aussagen der bei der mündlichen Verhandlung vernommenen Personen fand sich in den wesentlichen Punkten kein Widerspruch.

Insoweit die Aussagen der vernommenen Zeugen, was die Zahl der Begleitpersonen anlangt, geringfügung differierten bzw. sich die Zeugen nach der verstrichenen Zeit sich nicht mehr exakt erinnern konnten, erschien die Darstellung des Beschuldigten, der von der Sache besonders betroffen und dessen Aufmerksamkeit deshalb geschärft war, glaubwürdig. In der Zusammenschau kann soweit es für die rechtliche Beurteilung erheblich ist, von einem gesicherten Beweisergebnis ausgegangen werden.

7. Es steht somit die Frage zur Prüfung heran, ob der Beschuldigte als Wehrpflichtiger - nach Ladung zu einer Nachstellung, durch sein Erscheinen im Stellungslokal mit schließlich neun weiteren Personen indem er nur bereit war das gesamte Stellungsverfahren ohne Angabe besonderer Gründe nur in Gegenwart aller miterschienen, von ihm als "Rechtsbeistand" benannten Personen durchführen zu wollen, der Leiter der Stellungskommission ihm hingegen (ausgenommen die ärztliche Untersuchung) die Zuziehung nur einer Person als Rechtsbeistand gestattete und die Durchführung des Stellungsverfahrens infolge der beharrlichen Haltung des Beschuldigten tatsächlich unterblieb den Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 59 Abs.1 iVm § 24 Abs.1 des Wehrgesetzes 1990 erfüllte.

§ 24 Abs.1 Wehrgesetz 1990, der auch für die neuerliche Stellung gilt, lautet: "Wehrpflichtige (§ 16) sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verpflichtet, sich auf Grund einer allgemeinen, in ortsüblicher Weise kundzumachenden oder einer besonderen Aufforderung zur Feststellung ihrer geistigen und körperlichen Eignung für die Erfüllung der Wehrpflicht Stellungskommissionen zu stellen, sich hiebei den erforderlichen ärztlichen und psychologischen Untersuchungen zu unterziehen, die zur Durchführung der Aufgaben der Stellungskommissionen notwendigen Auskünfte zu erteilen, sowie die zu diesem Zweck angeforderten Unterlagen vorzulegen; ..." Die weiteren Passagen sind für die Beurteilung der Sache nicht von Belang.

Gemäß § 59 Abs.1 Wehrgesetz 1990 begeht, wer der Stellungspflicht nach § 24 Abs.1 nicht nachkommt, eine Verwaltungsübertretung und ist hiefür mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen.

Für das behördliche Verfahren der Militärkommanden gilt gemäß Art. II Abs.2 A. Z27 EGVG das AVG und das VStG.

Gemäß § 21 Abs.1 Wehrgesetz 1990 haben sich die Militärkommanden zur Feststellung der Eignung der Wehrpflichtigen zum Wehrdienst der Stellungskommissionen zu bedienen.

Den Stellungskommissionen obliegt - soweit ihnen nicht in anderen Bestimmungen des Wehrgesetzes oder in anderen Rechtsvorschriften weitere Aufgaben übertragen sind - die Feststellung der Eignung zum Wehrdienst und zwar der Stellungspflichtigen und der Personen, die sich freiwillig zur vorzeitigen Leistung des Präsenzdienstes gemeldet haben (§ 23 Abs.1 Wehrgesetz 1990).

Die Entscheidungen der Stellungskommissionen, welche in Beschlußform ergehen, werden nach der Judikatur des VwGH als Bescheide qualifiziert.

8. Für die Beurteilung der Verwaltungsstrafsache sind die Bestimmungen über die Schuld von Bedeutung.

Demnach genügt gemäß § 5 Abs.1 VStG, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Nachdem zum Zeitpunkt der Ratifikation der EMRK im Jahre 1958 eine ähnliche Verwaltungsstrafbestimmung, wie sie § 59 Abs.1 Wehrgesetz 1990 darstellt, nicht in Geltung stand und somit die Garantien des Art. 6 MRK zu tragen kommen, mag bei verfassungskonformer Interpretation des § 5 Abs.1 VStG dessen zweiter Satz, der die Umkehr der Beweislast in der Verschuldensfrage bei Ungehorsamsdelikten normiert, unter Anwendung finaler Reduktion, außer Betracht bleiben.

Gegenüber der gerichtlich strafbaren Tat nach § 58 Abs.1 Wehrgesetz 1990, die nur mit Vorsatz begangen werden kann, ist hervorzuheben, daß es sich beim Verwaltungsstraftatbestand um ein Delikt handelt, zu dessen Verwirklichung Fahrlässigkeit genügt.

Sämtliches Vorbringen des Beschuldigten, welches an einem vom Gericht beurteilten Sachverhalt maßnimmt, geht daher ins Leere und hat außer Betracht zu bleiben.

Der Beschuldigte hat sich wiederholt auf die Bestimmungen über den Rechtsbeistand im AVG berufen und die Nichtbeiziehung aller neun miterschienenen, dem Leiter der Stellungskommission gegenüber als Rechtsbeistand bezeichneten Personen zu allen Verfahrensstadien als Rechtfertigungsgrund für die Nichtbereitschaft zur Feststellung seiner geistigen und körperlichen Eignung und der hiebei erforderlichen ärztlichen und psychologischen Untersuchungen genannt.

Die Bestimmung des AVG über den Rechtsbeistand (§ 10 Abs.5) lautet: "Die Beteiligten können sich eines Rechtsbeistandes bedienen und auch in seiner Begleitung vor Amt erscheinen." Dem Beschuldigten ist beizupflichten, daß es sich bei dem Begriff "eines" nicht um ein Zahlwort sondern um einen unbestimmten Artikel handelt.

Im Verwaltungsverfahren können die Beteiligten auch mehrere Rechtsbeistände beiziehen. Der sohin unbestimmte Gesetzesbegriff legitimiert jedoch nicht zur Beiziehung einer unendlich großen Zahl von Rechtsbeiständen und damit zur Verzögerung oder Verschleppung des Verfahrens.

Die in Vollziehung der Gesetze tätigen Organe sind nicht verpflichtet, die Organisation und Vorhaltung von Räumen bzw. Gelegenheiten für die Durchführung von Verfahren so auszulegen, daß alle denkmöglichen Zahlen von Rechtsbeiständen gleichzeitig anwesend sein können.

Der Beschuldigte befindet sich in einem Widerspruch wenn er meint, daß er einerseits zur Angabe von Gründen, warum er die hohe Zahl von Rechtsbeiständen beiziehen wolle, nicht verpflichtet sei und gleichzeitig einen abgesondert anfechtbaren verfahrensrechtlichen Bescheid über die Zahl der konkret zulässigen Rechtsbeistände fordert.

Gleichwohl, ob man die die Gestattung der Zuziehung von nur einer Person als prozeßleitende Verfügung des Leiters der Stellungskommission ansieht, oder ob die Nichtbekanntgabe von Gründen durch den zur Mitwirkung verpflichteten Beschuldigten die Erlassung eines gesonderten verfahrensrechtlichen Bescheides unmöglich erscheinen ließ ist festzuhalten: durch das beharrliche nicht näher begründete Zurückziehen auf den Standpunkt des Beschuldigten, er wolle sich nur bei gleichzeitiger Anwesenheit sämtlicher miterschienen Personen "als Rechtsbeistand" und zwar bei allen Abschnitten der Ermittlung, der Stellung unterziehen, hat er in Kauf genommen, daß die Feststellungen iSd § 24 Abs.1 Wehrgesetz 1990 tatsächlich unterblieben und damit im Ergebnis zumindest fahrlässig den Tatbestand des § 59 Abs.1 Wehrgesetz 1990 erfüllt.

Der Schuldspruch im angefochtenen Straferkenntnis erfolgte daher im Ergebnis zu Recht.

9. Zur Strafhöhe, die im übrigen unangefochten blieb, ist zu bemerken:

Gemäß § 19 VStG ist nach Maßgabe des Strafrahmens - im gegenständlichen Fall beträgt er an Geldstrafe bis zu 30.000 S - die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Wenngleich sich das monatliche Einkommen nach Angaben des Beschuldigten von seinerzeit 12.000 S auf 9.000 S reduziert hat, die persönlichen Verhältnisse, das Nichtvorliegen von Sorgepflichten und Vermögen, gleichgeblieben sind und als mildernd die Unbescholtenheit in Anschlag zu bringen war, mußte das Verschulden - das Verharren in der schädlichen Neigung - obwohl von der Behörde mehrfach Chancen der Umkehr eingeräumt wurden, als bedeutsam gewichtet werden, was dem Ausspruch einer Ermahnung entgegenstand und die Ausschöpfung von 1/15 des Geldstrafrahmens gebot.

Die Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses hat auf der Kostenseite zur Folge, daß der Rechtsmittelwerber einen Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren in der gesetzlichen Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu tragen hat (§ 64 Abs.1 und 2 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig. Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer 6