VwSen-230243/6/Wei/Shn

Linz, 31.01.1994

VwSen-230243/6/Wei/Shn Linz, am 31. Jänner 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender: Dr. Fragner, Berichter: Dr. Weiß, Beisitzerin: Mag. Bissenberger) über die Berufung des L G, geb. am K, T, vom 23. August 1993 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 5. August 1993, Zl.

Pol/560/1993-Scha, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 7 VStG iVm §§ 2 Abs.3 lit.e und 10 Abs.1 lit.b O.ö.

Polizeistrafgesetz - O.ö. PolStG, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 und Z3 VStG 1991 eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens noch zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs.1 VStG 1991 Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 5. August 1993 hat die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen gegen den Berufungswerber gemäß § 7 VStG iVm § 2 Abs.3 lit.e und § 10 Abs.1 lit.b O.ö. PolStG (vgl LGBl Nr. 36/1979, zuletzt geändert durch LGBl Nr. 94/1985) eine Geldstrafe von S 40.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 200 Stunden) verhängt, weil er es als Kellner und Verantwortlicher für den Gastgewerbebetrieb der J A in T (Cafe H) zugelassen habe, daß in diesem Hause in der Nacht vom 12. Mai 1993 auf den 13. Mai 1993 zwischen 23.30 Uhr und 0.20 Uhr von zwei Prostituierten den Gästen R N und W B die Prostitution angeboten und somit angebahnt worden wäre, obwohl durch Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde Taufkirchen a.d.Tr. vom 26. März 1993 die Anbahnung und Ausübung der Prostitution im Hause T verboten wurde. Der Berufungswerber habe somit vorsätzlich anderen Personen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert bzw ermöglicht.

Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Berufungswerber am 11. August 1993 zugestellt worden ist, richtet sich die am 23. August 1993 beim unabhängigen Verwaltungssenat niederschriftlich und rechtzeitig erhobene Berufung, mit der das gesamte Straferkenntnis bekämpft wird.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde aufgrund der niederschriftlichen Angaben der Zeugen R N vom 13. Mai 1993 und W B vom 14. Mai 1993 die dem Schuldspruch zugrundegelegten Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Es wurde im wesentlichen folgender Sachverhalt festgestellt:

"Sie sind laut Ihrer Aussage als Kellner im Cafe der J A in T beschäftigt und für den Betrieb des Cafes verantwortlich.

Mit Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde Taufkirchen/Tr. vom 26.3.1993 wurde die Anbahnung und Ausübung der Prostitution im Hause T verboten. Am 12.5.1993 um ca 23.30 Uhr betraten Herr R N und Herr W B das Cafe 'H' und nahmen anschließend an einem Tisch Platz. Kurz darauf wurde dem Zeugen N von einer Prostituierten mit blonden schulterlangen Haaren ein Geschlechtsverkehr zum Preis von S 1.200,-- bis S 1.500,-- angeboten. Dem Zeugen W B wurde ebenfalls von einer Prostituierten, welche sich mit dem Vornamen C vorgestellt hat, ein Geschlechtsverkehr zum Preis von S 1.500,-- bis S 2.300,-angeboten." In rechtlicher Hinsicht hat die belangte Behörde nach Darstellung der einschlägigen Normen ausgeführt, daß dem Berufungswerber als dem Kellner und dem für den Betrieb des Gastgewerbebetriebes Verantwortlichen vorzuwerfen sei, daß er den Prostituierten die Anbahnung der Prostitution erleichtert bzw überhaupt ermöglicht habe, indem er deren Anwesenheit geduldet habe. Der Verwaltungsgerichtshof habe in diesem Zusammenhang in seinem Erkenntnis vom 23.11.1987, 86/10/0097, ausgesprochen, daß der Beitrag des Gehilfen zur Ausführung der strafbaren Handlung auf jede andere Weise als durch unmittelbare Täterschaft erfolgen könne.

Durch seine Untätigkeit habe es der Berufungswerber in Kauf genommen und sich gleichzeitig damit abgefunden, daß im Cafe "H" die Prostitution angebahnt bzw ausgeübt werde, obwohl dies behördlich verboten ist. Es sei daher davon auszugehen, daß er zumindest in der Schuldform des bedingten Vorsatzes die Begehung einer Verwaltungsübertretung ermöglicht habe.

Die belangte Behörde betrachtete es daher als erwiesen, daß der Berufungswerber die Verwaltungsübertretungen der Prostituierten dadurch erleichtert habe, daß er ihre Anwesenheit im Cafe "H" geduldet habe, weshalb er gemäß § 7 VStG wegen Beihilfe zu bestrafen gewesen wäre.

In ihrer Strafbemessung meinte die belangte Behörde, daß der Unrechtsgehalt der vorgeworfenen Übertretung als sehr hoch eingestuft werden müsse, stelle doch die ungenehmigte Prostitution mit allen ihren nachteiligen Folgen auf die Gesellschaft eine schwere Belastung des Zusammenlebens dar.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien nach den Angaben des Berufungswerbers berücksichtigt worden.

Als straferschwerend wertete die belangte Behörde die mehrfachen Vorstrafen des Berufungswerbers in Zusammmenhang mit illegaler Prostitution. Strafmildernd sei gewesen, daß er nur die Nichtvornahme rechtlich gebotener Handlungen, sohin eine Unterlassung, zu verantworten habe.

2.2. In der Berufung wird auf die bisherigen Angaben des Berufungswerbers im erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahren verwiesen. Anläßlich der niederschriftlichen Einvernahme vom 26. Mai 1993 hat die belangte Behörde dem Berufungswerber den im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses angelasteten Sachverhalt vorgehalten. Der Berufungswerber gab zunächst an, daß er als Kellner im Cafe der J A in T beschäftigt und für den Betrieb des Cafes verantwortlich sei. Zum Vorwurf der gegenständlichen Verwaltungsübertretung gab er an, daß es sich beim Gastgewerbebetrieb um ein "Cafe mit Separee" handelte. Diese Separees seien frei zugänglich. Im Cafe "H" wären freiberufliche Gesellschaftsdamen tätig, welche Gäste zum Konsum von Getränken animierten.

Wenn ein Gast mit einem Mädchen allein sein wolle, dann könne er bei entsprechender Konsumation von Getränken (ab einer Flasche Sekt von S 1.200,--) das Separee benützen. Der Berufungswerber schloß aus, daß im Separee Geschlechtsverkehr ausgeübt wird. Zu den Zeugenaussagen erklärte er, daß er an das entgeltliche Angebot eines Geschlechtsverkehrs durch die Animierdamen nicht glaube, da er dies nicht dulde und regelmäßig die Separees auch kontrolliere, wobei er eventuelle Getränkebestellungen aufnehme.

In seiner mündlichen Berufung bekräftigte der Berufungswerber, daß der Gastgewerbebetrieb der J A weder der Anbahnung noch der Ausübung der Prostitution diene. Ferner legte er eine Verständigung der Staatsanwaltschaft Wels vom 25. Juni 1993, Aktenzeichen 6 St 1067/93 vor, aus der hervorgeht, daß eine Anzeige wegen der Vergehen nach §§ 214 ua StGB (entgeltliche Förderung fremder Unzucht) gemäß § 90 Abs.1 StPO zurückgelegt wurde, weil die Staatsanwaltschaft Wels keine genügenden Gründe für die gerichtliche Verfolgung gefunden hat. Schließlich ersuchte der Berufungswerber noch um die Einvernahme der Animierdamen E und C, deren Familiennamen er allerdings nicht angeben konnte.

2.3. Die belangte Behörde hat den Verwaltungsakt vorgelegt und von der Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung "im Hinblick auf die Aktenlage" nicht Gebrauch gemacht. Die belangte Behörde verzichtete auf eine öffentliche mündliche Verhandlung und verwies in der Sache auf vier einschlägige Vormerkungen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, Zl. Pol/560/1993-Scha. Bereits nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt war für den unabhängigen Verwaltungssenat aus der Aktenlage und auf der Grundlage des erstinstanzlich angelasteten Sachverhaltes ersichtlich, daß das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist. Gemäß § 51e Abs.1 VStG 1991 konnte daher von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 2 Abs.2 O.ö. PolStG kann die Gemeinde die Benutzung bestimmter Gebäude, Gebäudeteile oder Gruppen von Gebäuden des Gemeindegebietes zum Zweck der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution durch Verordnung untersagen, wenn durch diese Tätigkeit die Nachbarschaft in unzumutbarer Weise belästigt oder das örtliche Gemeinwesen gestört wird oder sonstige öffentliche Interessen, insbesondere solche der Ruhe, Ordnung und Sicherheit oder des Jugendschutzes verletzt werden.

Mit Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde Taufkirchen a.d.Tr. vom 26. März 1993, Zl. 237/1993-Fei/Po, wurde die Anbahnung oder Ausübung der Prostitution im Hause T verboten (vgl § 1 der VO).

Was unter Prostitution zu verstehen ist, ergibt sich aus einem Nebensatz des § 2 Abs.1 O.ö. PolStG. Danach ist die Prostitution die Anbahnung oder Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken.

Nach § 2 Abs.3 lit.e O.ö. PolStG begeht unter anderem eine Verwaltungsübertretung, wer einer Untersagung gemäß § 2 Abs.2 (= verordnetes Verbot der Nutzung bestimmter Gebäude oder Gebäudeteile zum Zweck der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution) zuwiderhandelt.

Gemäß § 10 Abs.1 lit.b O.ö. PolStG sind Verwaltungsübertretungen nach § 2 Abs.3 O.ö. PolStG mit Geldstrafe bis zu S 200.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist unter Beihilfe iSd § 7 VStG die vorsätzliche Unterstützung des tatbestandsmäßigen rechtswidrigen Verhaltens eines anderen zu verstehen, ohne daß dabei Ausführungshandlungen gesetzt werden.

Die Tätigkeit des Gehilfen besteht in einem ursächlichen Beitrag zur Ausführung einer strafbaren Handlung eines anderen, der auf jede andere Weise als durch unmittelbare Täterschaft erbracht werden kann (vgl VwSlg 10582 A/1981; VwGH 25.11.1986, 86/04/0093; VwSlg 13112 A/1990; VwSlg 13224 A/1990). Beihilfe liegt erst dann vor, wenn der unmittelbare Täter das Tatbild der Verwaltungsübertretung hergestellt hat (vgl VwSlg 13224 A/1990; Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. A [1990], 747, E 7 zu § 7 VStG; Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetz II [1992], 111, E 21 zu § 7 VStG). Nach VwSlg 4948 A/1959 ist es wesentlich, daß sich der Gehilfe dessen bewußt ist, sich an der strafbaren Handlung des anderen beteiligt zu haben.

Ein solches Zusammenwirken muß für eine Bestrafung wegen Beihilfe festgestellt sein.

4.2. In bezug auf die spruchmäßige Angabe der als erwiesen angenommenen Tat gemäß § 44a Z1 VStG 1991 (früher: § 44a lit.a VStG 1950) erkennt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur, daß eine solche Pflicht zur Konkretisierung der Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände besteht, daß die Zuordnung des Tatverhaltens zur verletzten Verwaltungsvorschrift bezüglich aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat (nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Insofern sind wörtliche Ausführungen erforderlich, die nicht durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können (vgl verst.Sen. VwSlg 11466 A/1984).

Die Tat muß in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen werden, daß der Beschuldigte in die Lage versetzt wird auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen. Weiters muß der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (stRsp seit den Erk der verst.Sen. in VwSlg 11466 A/1984 und VwSlg 11894 A/1985).

An die dargestellte Judikatur anknüpfend hat der Verwaltungsgerichtshof in zwei jüngeren Erkenntnissen für die Begehungsform der Beihilfe gemäß § 7 VStG ausgesprochen, daß im Spruch für die als erwiesen angenommene Tat sowohl jene Tatumstände in konkretisierter Form zu umschreiben sind, welche eine Zuordnung der Tat des Haupttäters zur verletzten Verwaltungsvorschrift ermöglichen, als auch jenes konkrete Verhalten darzustellen ist, durch welches der Tatbestand der Beihilfe verwirklicht wird (vgl VwSlg 13112 A/1990). Beiden Erkenntnissen ist auch deutlich zu entnehmen, daß es in bezug auf die vorsätzliche Begehungsweise eines konkreten inhaltlichen Tatvorwurfes bedarf.

4.3. Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde dem Berufungswerber im Spruch vorgeworfen, er hätte als Kellner und Verantwortlicher für den Gastgewerbebetrieb der J A die Anbahnung der Prostitution durch zwei Prostituierte entgegen der Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde Taufkirchen a.d.Tr. vom 26. März 1993 im Hause T zugelassen. Somit habe er vorsätzlich anderen Personen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert bzw ermöglicht.

In der Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses kommt zunächst zum Ausdruck, daß die belangte Behörde die Beihilfehandlung in der Duldung der Anwesenheit der Prostituierten gesehen hat. In gewissem Gegensatz zu dem als Tun aufzufassenden "Zulassen" oder "Dulden" ist daraufhin allerdings von einer Untätigkeit des Berufungswerbers die Rede, durch die er die Anbahnung der Prostitution in Kauf genommen hätte, obwohl dies behördlich verboten war.

Schließlich wird im Rahmen der Strafbemessung als strafmildernd die bloße Unterlassung bzw die Nichtvornahme rechtlich gebotener Handlungen angesehen.

Abgesehen davon, daß die belangte Behörde in der Begründung des Straferkenntnisses in sich widersprüchliche Beihilfehandlungen angenommen hat, fehlt es aber auch an einer den Anforderungen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Konkretisierung der angelasteten Beihilfehandlung. Dies gilt sowohl in bezug auf ein konkretes Verhalten des Berufungswerbers betreffend den vorgeworfenen Tatbestand der Beihilfe als auch in bezug auf die subjektive Tatseite. Es fehlen sowohl im Spruch als auch in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses jegliche Hinweise auf jene konkreten Handlungen des Berufungswerbers, durch die er die Anbahnung der Prostitution zugelassen oder geduldet haben soll. Die Verwendung der allgemeinen Tätigkeitsworte "Zulassen" oder "Dulden" kann für sich alleine nie genügen, ein Tatverhalten so konkret zu umschreiben, daß die Identität der Tat unverwechselbar feststeht und der Beschuldigte in der Lage ist, konkrete Gegenbeweise zu beantragen. In gleicher Weise fehlt es hinsichtlich der subjektiven Tatseite an geeigneten Feststellungen, aus denen ein Zusammenwirken zwischen unmittelbarem Täter und Gehilfen zumindest in der Weise hervorgeht, daß sich der Berufungswerber bewußt an einer strafbaren Anbahnung oder Ausübung der Prostitution beteiligen wollte. Die diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde bewegen sich auf dem Niveau einer unzulässigen Vermutung zu Lasten des Täters. Das Dulden der Anwesenheit von Animierdamen läßt noch nicht auf Beihilfe zur Prostitution schließen.

Da weder in objektiver Hinsicht das dem Berufungswerber als Beihilfe angelastete Verhalten hinreichend konkretisiert worden ist, noch in subjektiver Hinsicht ein Tatvorwurf umschrieben wurde, der vorsätzliches Handeln des Berufungswerbers plausibel erscheinen läßt, liegen wesentliche Feststellungsmängel vor, die die vorgenommene Subsumtion der belangten Behörde im Ergebnis als unrichtig erscheinen lassen. Die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um das dem Berufungswerber angelastete strafbare Verhalten in Form der Beihilfe zur Anbahnung der Prostitution durch zwei namentlich unbekannte Animierdamen begründen zu können.

Eine Spruchkorrektur nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens kam schon deshalb nicht in Betracht, weil mittlerweile Verfolgungsverjährung gemäß § 31 Abs.1 und Abs.2 VStG 1991 eingetreten ist. Außerdem ist es nicht Aufgabe des unabhängigen Verwaltungssenates, der von verfassungswegen als eine gerichtsförmige unabhängige Institution iSd Art.6 EMRK zur Sicherung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (vgl Art.129 B-VG) eingerichtet wurde, als Ermittlungs- und Anklagebehörde zu fungieren und Versäumnisse des erstinstanzlichen Strafverfahrens nachzuholen. Mangels geeigneter Sachverhaltsfeststellungen war vielmehr zugunsten des Berufungswerbers im Zweifel davon auszugehen, daß er kein strafbares Verhalten gesetzt hat (vgl Art.6 Abs.2 EMRK).

4.4. Abschließend sei noch betont, daß auch der Hinweis der belangten Behörde auf ein Unterlassen bzw die Nichtvornahme gebotener Handlungen fehlgeht. Das Unterlassen eines gebotenen Tuns ist schon im Hinblick auf § 1 Abs.1 VStG 1991 nur strafbar, wenn den Verwaltungsvorschriften ein ausdrückliches Gebot zu entnehmen ist. Auch die Wortlautinterpretation des § 7 VStG ergibt, daß Anstiftung und Beihilfe auf ein positives Tun abstellen. Die Ausdehnung des Tatbestandes der Beihilfe auf bloße Unterlassungen verbietet der Grundsatz nullum crimen sine lege. Eine allgemeine Vorschrift der Begehung durch Unterlassung iSd § 2 StGB gibt es im Verwaltungsstrafrecht nicht. Diese Vorschrift, die sich überdies nur auf Erfolgsdelikte bezieht, findet im Verwaltungsstrafrecht keine analoge Anwendung, weil darin eine Erweiterung der Straftatbestände läge (vgl VwGH 4.8.1992, 89/10/0122). Eine dem Berufungswerber spruchmäßig ohnehin nicht angelastete Beihilfe durch Unterlassen kommt dementsprechend von vornherein nicht in Betracht.

4.5. Aus den dargelegten Gründen war daher der Berufung gemäß § 24 VStG 1991 iVm § 66 Abs.4 AVG 1991 Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren mangels einer strafbaren Handlung gemäß § 45 Abs.1 Z1 Z3 VStG 1991 einzustellen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis hat der Berufungswerber gemäß § 66 Abs.1 VStG 1991 weder einen Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r