Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-230260/18/Kei/Shn

Linz, 18.11.1994

VwSen-230260/18/Kei/Shn Linz, am 18. November 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 1. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Guschlbauer, dem Beisitzer Dr. Wegschaider und dem Berichter Dr. Keinberger über die Berufung der K P, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 21.

September 1993, Zl.St.2.444/93-B, wegen einer Übertretung des OÖ. Spielapparategesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. September 1994, zu Recht:

I: Der Berufung wird im Hinblick auf die Schuld mit der Maßgabe keine Folge gegeben, daß der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dahingehend berichtigt wird, daß die Worte "und betriebsbereit gehalten" zu streichen sind.

Hinsichtlich der Strafe wird ihr dahingehend Folge gegeben, daß der Strafausspruch behoben wird.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG), § 51 VStG.

II: Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde sowie zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 21. September 1993, Zl.St.2.444/93-B, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe drei Tagen) verhängt, weil sie "am 22.1.1993 um 18.55 Uhr in L, L, als verantwortliche Inhaberin des Lokales 'M' zwei verbotene Spielapparate, nämlich Geldspielapparate der Marke 'J' und 'F', aufgestellt und betriebsbereit gehalten" habe. Dadurch habe sie eine Übertretung des § 3 Abs.1 Z1 iVm § 2 Abs.2 OÖ. Spielapparategesetz begangen, weshalb sie nach § 13 Abs.1 Z1 und Abs.2 OÖ.

Spielapparategesetz iVm § 16 Abs.2 VStG zu bestrafen gewesen sei.

2. Gegen dieses der Berufungswerberin am 27. September 1993 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 6. Oktober 1993 der Post zur Beförderung übergebene und somit fristgerecht erhobene Berufung.

Die Berufungswerberin bringt im wesentlichen vor:

Die Apparate seien behördlich bewilligt gewesen und die Gebühr sei bis Juni 1993 bezahlt worden. Beide Apparate seien am 22. Jänner 1993 bereits verkauft gewesen und zur Abholung bereit gehalten worden sowie mit dem Bildschirm zur Wand aufgestellt gewesen. Kein Automat sei eingeschaltet gewesen, einer sei ohne Verlängerungskabel nicht einmal einschaltbar gewesen. Die Kellnerin U B hätte die Weisung gehabt, keinen Apparat einzuschalten. Kein Gast hätte die Möglichkeit gehabt, die Apparate einzuschalten.

Ein Entfernen der Geräte aus dem Lokal und ein Abmontieren des Kabels sei im Gesetz nicht vorgeschrieben. Der Berufungswerberin wären keine andere Räumlichkeiten zur Verfügung gestanden. Die Strafe sei ungerechtfertigt hoch, da ein strafwürdiges Verhalten nicht vorgelegen sei. Die Berufungswerberin beantragt, daß das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt wird.

3. Da im angefochtenen Bescheid eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt der Bundespolizeidirektion Linz vom 27. Oktober 1993, Zl.III-St-2.444/93-B, Einsicht genommen und am 26. September 1994 eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e VStG durchgeführt.

Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen und der Entscheidung zugrunde gelegt:

Am 22. Jänner 1993 um ca 18.55 Uhr erfolgte im Lokal "M P" in L, L, durch eine Kommission, bestehend aus Bediensteten der Bundespolizeidirektion Linz und des Amtes der O.ö. Landesregierung, eine unangemeldete Kontrolle im Hinblick auf die Einhaltung von Bestimmungen des OÖ. Spielapparategesetzes. Zu dieser Zeit waren im Lokal zwei Geldspielapparate (Marken: "J" und "F W") vorhanden. Einer der Apparate war so aufgestellt, daß der Bildschirm zur Gänze der Wand zugedreht war, der Bildschirm des anderen Apparates war nicht zur Gänze der Wand zugedreht. Beide Apparate waren nicht angesteckt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs.1 Z1 OÖ. Spielapparategesetz ist das Aufstellen oder der Betrieb von Geldspielapparaten verboten.

Gemäß § 13 Abs.1 OÖ. Spielapparategesetz begeht eine Verwaltungsübertretung, wer (Z1) einen verbotenen Spielapparat aufstellt oder betreibt (§ 3 Abs.1).

Gemäß § 13 Abs.2 OÖ. Spielapparategesetz ist, wer eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs.1 begeht, von der Behörde mit einer Geldstrafe von 10.000 S bis zu 100.000 S zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand eine in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

4.2. Der in Punkt 3 angeführte Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen auf Grund der diesbezüglich übereinstimmenden Aussagen der Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Die Tatsache, daß die beiden Apparate aufgestellt waren, wird von der Berufungswerberin nicht bestritten. Die beiden Geldspielapparate hätten - um den Bestimmungen des OÖ.

Spielapparategesetzes Genüge zu tun - nicht im Lokal sondern anderswo aufgestellt werden müssen. In diesem Zusammenhang wird auf die relativ geringen Ausmaße der beiden Apparate Länge ca 50 cm, Breite ca 50 cm und Höhe ca 60 cm hingewiesen. Die - in Punkt 2 angeführten - Vorbringen der Berufungswerberin vermögen sie in subjektiver Hinsicht nicht zu entlasten. Das Verschulden der Berufungswerberin wird diesbezüglich als Fahrlässigkeit (§ 5 Abs.1 VStG) qualifiziert.

Das Tatbestandsmerkmal des Betreibens wird ebenso wie im § 52 Abs.1 Z5 Glücksspielgesetz (BGBl.Nr.620/1989 idF BGBl.Nr.344/1991) auszulegen sein. Nach den Materialien zum Glücksspielgesetz (GSpG) bedeutet "Betreiben", einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben (vgl E zur RV GSpG 1.067 BlgNR 17. GP, 21). Der Betrieb eines Geldspielautomaten ist demnach ein Tun, daß darauf abzielt, anderen das Glücksspiel mit dem Geldspielapparat zu ermöglichen. Dieser weite rechtstechnische Begriff des Betreibens eines Geldspielapparates ist schon dann erfüllt, wenn eine umgangssprachlich "betriebsbereite" Aufstellung an einem Ort erfolgt ist, an dem Glücksspielinteressenten Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates haben.

Wie die mündliche Verhandlung ergeben hat, hatten die Besucher des Lokales nicht von vorneherein die Gelegenheit, die Geldspielapparate zu betätigen. Die beiden Apparate waren aufgestellt - aber nicht betriebsbereit. Das Tatbestandsmerkmal des Betreibens liegt somit im gegenständlichen Zusammenhang nicht vor. Deshalb war der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu berichtigen.

4.3. Zur Strafzumessung:

Die belangte Behörde hat der Berufungswerberin zwei Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt und hat dafür aber nur eine Gesamtstrafe verhängt. Im Hinblick auf das Kumulationsprinzip (§ 22 Abs.1 VStG iVm § 13 Abs.1 Z1 OÖ.

Spielapparategesetz) wäre für jeden verbotenen Spielapparat eine Geldstrafe im Rahmen des in § 13 Abs.2 OÖ.

Spielapparategesetz vorgesehenen Strafsatzes von 10.000 S bis 100.000 S festzusetzen gewesen. Die angeführte Vorgangsweise hat somit an sich schon dem Gesetz widersprochen. Für den O.ö. Verwaltungssenat gibt es keinen Maßstab, an Hand dessen sich zweifelsfrei beurteilen läßt, ob die belangte Behörde für eine der beiden Verwaltungsübertretungen eine höhere Strafe (§ 51 Abs.6 VStG) verhängt hat oder nicht. Dabei wird darauf hingewiesen, daß es sich um zwei unterschiedliche Geldspielapparate ("Jolly Card" und "Fun World") gehandelt hat und auch darauf, daß die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ausgeführt hat: "Einer der Automaten stand mit der Tastatur zur Wand gedreht, der zweite war nicht umgedreht." Eine Anwendung der Bestimmung des § 20 VStG kommt im gegenständlichen Zusammenhang - mangels Vorliegen der Voraussetzungen - nicht in Betracht. Davon ist offensichtlich - weil dem angefochtenen Straferkenntnis diesbezüglich nichts zu entnehmen ist - auch die belangte Behörde ausgegangen.

Die angeführte Fehlleistung konnte durch den O.ö.

Verwaltungssenat nicht korrigiert werden. Insbesondere eine Neufestsetzung der Strafe würde - vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 51 Abs.6 VStG - dem Gesetz widersprechen.

Deshalb war der Strafausspruch des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben. Im gegenständlichen Zusammenhang wird auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 30. Juni 1994, Zl.94/09/0049, hingewiesen. Die Ausführungen in diesem Erkenntnis konnten der belangten Behörde zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses (datiert mit 21. September 1993) noch nicht bekannt sein, sie waren aber durch den O.ö. Verwaltungssenat bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen.

4.4. Der vorliegenden Berufung war somit gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG im Hinblick auf die Schuld keine Folge zu geben, hinsichtlich der Strafe war ihr Folge zu geben und der Strafausspruch zu beheben.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Berufungswerberin gemäß § 66 Abs.1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer

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