Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-230354/2/Wei/Bk

Linz, 04.10.1995

VwSen-230354/2/Wei/Bk Linz, am 4. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des B H, geb., Geschäftsführer, S, vertreten durch Dr. J H, Rechtsanwalt in E, vom 20. September 1994 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 5. September 1994, Zl. Pol-621-1993-Se, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem O.ö. Spielapparategesetz (LGBl Nr. 55/1992, geändert mit LGBl Nr. 68/1993) zu Recht erkannt:

I. Aus Anlaß der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und werden die Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und 3 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 5.

September 1994 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben als das nach außen zur Vertretung befugtes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der 'B'- A V und V m.b.H., E, S, zu verantworten, daß von dieser Gesellschaft am 20.7.1993 in einem Nebenraum des 'Cafe M' in G, V, 1) ein Spielapparat mit dem Gehäuse 'Fun-World' Nr.

5919/530/V 10 und dem Spielprogramm 'Conani 1987' und 2) ein Spielapparat mit dem Gehäuse 'Austria' und dem Spielprogramm 'Caveman', welche zur Ersichtlichmachung des Spielgeschehens mit einer Bildschirmeinrichtung ausgestattet waren, ohne Spielapparatebewilligung aufgestellt wurden, obwohl das Aufstellen beider Spielapparate nur mit Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung) zulässig ist." Dadurch erachtete die Strafbehörde zu 1) und 2) jeweils § 13 Abs 1 Z 4 iVm § 5 Abs 1 O.ö. Spielapparategesetz als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretungen gemäß § 13 Abs 2 O.ö.

Spielapparategesetz Geldstrafen zu 1) und 2) in Höhe von je S 10.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 30 Stunden. Als Beiträge zu den Kosten der Strafverfahren wurde je S 1.000,-vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seines Rechtsvertreters am 6. September 1994 zugestellt worden ist, richtet sich die am 20. September 1994 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung vom gleichen Tag, in der die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung der Strafverfahren beantragt wird.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende entscheidungswesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Am 23. September 1993 um ca. 16.00 Uhr überprüfte die belangte Behörde im Cafe M in G, V Z, eine Anzeige wegen des Verdachts von Übertretungen nach dem O.ö. Spielapparategesetz. Der Augenschein ergab, daß die im Spruch angeführten Spielapparate in einem Nebenraum aufgestellt und betriebsbereit am Stromnetz angeschlossen waren. Es handelte sich um Geschicklichkeitsspielapparate, die zur Ersichtlichmachung des Spielgeschehens über einen Bildschirm verfügten. Das jeweilige Spielprogramm konnte nur gegen Entgelt (Münzeinwurf) aktiviert werden. Das Spielprogramm "Conani 1987" im Spielapparat Fun-World, Nr. 5919/530/V 10, war ein Geschicklichkeitsspiel, bei dem der Spieler Kampfflugzeuge steuert und fliegende Gegenstände abschießt.

Beim Spielprogramm "Caveman" im Spielapparat Austria ohne Nummer werden Steinzeitmenschen vom Spieler gesteuert.

Frau N, die Geschäftsführerin im Cafe M, gab bekannt, daß die Spielapparate am 20. Juli 1993 vom Bw bzw von der "Firma H" aufgestellt wurden. Eine Spielapparatebewilligung konnte sie nicht vorweisen und war ihr auch nicht bekannt. Sie gab an, daß der Gewinn mit 50 % für die Firma H, 25 % für den Gastwirt und 25 % für den Hauseigentümer aufgeteilt werde. Der Bw meldete sich kurz nach dem Lokalaugenschein telefonisch bei der belangten Behörde. Dabei wurde er aufgefordert, die Spielapparate binnen zwei Tagen zu entfernen, widrigenfalls sie sichergestellt werden müßten.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29. September 1993 wurde dem Bw als vertretungsbefugtem Organ der "B" A V und V m.b.H., S, E, der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführte Sachverhalt angelastet und ihm gleichzeitig mitgeteilt, daß sein Einkommen mit S 30.000,-netto bei fehlenden Sorgepflichten eingeschätzt werde, falls er seine persönlichen Verhältnisse nicht bekannt gebe. Die Frist zur Abgabe einer Stellungnahme wurde in weiterer Folge mehrfach, zuletzt bis zum 13. Mai 1994 erstreckt. Als Grund dafür war eine noch ausstehende Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes über eine Beschwerde gegen die h.

Berufungsentscheidung vom 28. Juli 1993, VwSen-230225/2/Wei/Shn, angegeben worden. Bis zum Datum des Straferkenntnisses vom 5. September 1994 wurde keine inhaltliche Stellungnahme abgegeben.

2.2. In seiner Berufung vom 20. September 1994 behauptet der Bw lediglich die Verletzung in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten und verweist inhaltlich zur Vermeidung unnötiger Längen auf sein Rechtsmittel vom 3. Mai 1993 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 22. April 1993, Pol 96/17/3-1993 im h.

Berufungsverfahren VwSen-230225/1993.

2.3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 22.

September 1994 ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt und von einer Berufungsvorentscheidung abgesehen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß der entscheidungswesentliche Sachverhalt unbestritten feststeht und ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen sind. Eine Berufungsverhandlung war daher nicht durchzuführen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 13 Abs 1 Z 4 O.ö. Spielapparategesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern keine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, nach § 13 Abs 2 leg. cit. mit einer Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 100.000,-- zu bestrafen, wer bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt (§ 5 Abs 1).

Nach § 5 Abs 1 O.ö. Spielapparategesetz ist das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten, sofern nicht ohnehin ein Verbot (vgl § 3 leg. cit.) besteht, nur mit Bewilligung durch die Behörde (vgl § 11 leg. cit.) zulässig (Spielapparatebewilligung).

Nach § 2 Abs 1 Satz 1 O.ö. Spielapparategesetz sind Spielapparate iSd Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden.

Gemäß § 1 Abs 3 O.ö. Spielapparategesetz idF der 1. O.ö.

Spielapparategesetznovelle 1993 sind vom Anwendungsbereich dieses Landesgesetzes Geschicklichkeitsspielapparate (§ 2 Abs 3), die nicht zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens mit Bildschirm-, Display- oder Projektionseinrichtungen oder ähnlichen technischen Darstellungsmitteln ausgerüstet sind, wie z.B. Wurfpfeilspielapparate, Flipperapparate, Tischfußballapparate, Billardtische, Kegel- und Bowlingbahnen, Kinderreitapparate, Air-Hockey-, Shuffle-Ball-Spielapparate und dgl. ausgenommen.

4.2. Nach dem Wortlaut des § 13 Abs 1 Z 4 O.ö.

Spielapparategesetz müssen die bewilligungspflichtigen Spielapparate aufgestellt und betrieben werden. Insofern besteht ein deutlicher Unterschied zur Verwaltungsübertretung nach § 13 Abs 1 Z 1 O.ö.

Spielapparategesetz. Diese Bestimmung verbietet ausdrücklich in alternativer Form das Aufstellen oder den Betrieb eines gemäß § 3 Abs 1 leg. cit. verbotenen Spielapparates.

Gleiches gilt sinngemäß für die Verwaltungsübertretung nach dem § 13 Abs 1 Z 2 O.ö. Spielapparategesetz. Der Sinn dieser unterschiedlichen landesgesetzlichen Regelungen liegt wohl darin, daß verbotene Spielapparate aus dem Verkehr gezogen werden sollen, während bei den sonstigen, bloß bewilligungspflichtigen Spielapparaten, eine derart weitgehende Vorverlagerung der Strafbarkeit nicht notwendig erscheint und nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates auch sachlich nicht zu rechtfertigen wäre.

Der Begriff des Betriebs bzw Betreibens ist sinngemäß entsprechend dem Glücksspielgesetz (BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl Nr. 344/1991) auszulegen. Danach bedeutet Betreiben, einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben (vgl Erl zur RV GSpG, 1.067 BlgNR 17. GP, 21). Der Betrieb eines Spielapparates liegt demnach schon dann vor, wenn eine "betriebsbereite" (im Sinne von für Interessenten betätigungsbereite) Aufstellung an einem Ort erfolgt ist, an dem nach den Umständen des Einzelfalles die Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates besteht. Es ist jedenfalls nicht erforderlich, daß der Spielapparat von einem Interessenten tatsächlich betätigt werden muß.

Daß die Geschäftsführerin des Cafe M beim Betrieb des Spielapparates eigenverantwortlich mitwirkt, indem sie den Strom einschaltet und auch andere Manipulationen vorzunehmen hat, ändert nichts am Betreiben der Spielapparate durch die "B" A V- und V deren verantwortlicher Geschäftsführer der Bw ist.

Insofern wird man nach der Interessenlage und den tatsächlichen Verhältnissen häufig von einem gemeinschaftlichen Betreiben im Sinne einer Mittäterschaft ausgehen können. Der am Gewinn beteiligte Hauseigentümer ist zumindest als Gehilfe nach § 7 VStG anzusehen, wenn er es als Vermieter gegen zusätzliches Entgelt gestattet, daß die vermieteten Räumlichkeiten zur Aufstellung und zum Betrieb eines bewilligungspflichtigen Spielapparates benützt werden.

4.3. Die belangte Strafbehörde hat diese Rechtslage nicht richtig erfaßt und mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29. September 1993 ausdrücklich nur das für sich allein nicht strafbare Aufstellen des Spielapparates angelastet und dabei übersehen, auch den Betrieb in einem bestimmten Zeitraum längstens bis zur Entfernung der Spielapparate vorzuwerfen. Das Straferkenntnis vom 5. September 1994 enthält einen gleichermaßen unzureichenden Spruch.

Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, daß die Strafbehörde keine ausreichende Verfolgungshandlung innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist nach § 31 Abs 1 und 2 VStG vorgenommen hat. Das angelastete Aufstellen erfüllt noch nicht den Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung. Im Hinblick auf die fruchtlos verstrichene Verfolgungsverjährungsfrist war daher mit Einstellung der Strafverfahren vorzugehen. Auf die vom erkennenden Verwaltungssenat ohnehin nicht geteilte Behauptung des Bw, wonach ihn die einschlägigen Bestimmungen des O.ö. Spielapparategesetzes in seinen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzten (vgl dazu auch das h. Erkenntnis vom 28. Juli 1993, VwSen-230225/2/Wei/Shn), war nicht mehr einzugehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß

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