VwSen-230375/12/Kei/Shn

Linz, 22.02.1996

VwSen-230375/12/Kei/Shn Linz, am 22. Februar 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 1. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Guschlbauer, dem Beisitzer Dr. Wegschaider und dem Berichter Dr. Keinberger über die Berufung des Roman O, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf an der Krems vom 10. November 1994, Zl.Pol96-103-1994, wegen einer Übertretung des O.ö.

Spielapparategesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. November 1995 und öffentlicher mündlicher Verkündung der Entscheidung am 22. Februar 1996, zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird mit der Maßgabe, daß der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nachstehend berichtigt wird, im Hinblick auf die Schuld keine Folge gegeben. Im Hinblick auf die Strafe wird ihr teilweise Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 12.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 40 Stunden herabgesetzt.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend berichtigt, daß die als erwiesen angenommene Tat zu lauten hat:

"Sie haben als Inhaber und Betreiber des Tanzcafes 'E' in am 22. September 1994 und am 27. September 1994 im Untergeschoß des Lokales je einen bewilligungspflichtigen TV-Spielapparat 'Combat School', 'Slap-fight', 'Tetris' und 'Fußball World-Cup' aufgestellt und betrieben. Für diese Spielapparate ist keine Bewilligung nach dem O.ö. Spielapparategesetz vorgelegen".

Die Strafsanktionsnorm hat zu lauten:

"§ 13 Abs.1 Z4 iVm § 13 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz" Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), § 51 Abs.1, § 51c und § 51e Abs.1 VStG.

II: Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, ds 1.200 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten. Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 25.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tagen) verhängt, weil er "als Inhaber und Betreiber des Tanzcafe 'E' in zumindest am 22.9.1994 und am 27.9.1994 im Untergeschoß seines Lokales 'E' insgesamt sechs (6) TV-Spielapparate, und zwar je ein Gerät 'Combat School, Slap-fight, Tetris, Fußball World-Cup' sowie ein Gerät 'Poker' und 'Video-Hit' aufgestellt und betrieben" habe. Die beiden letztgenannten Geräte seien bei den Kontrollen nicht eingeschaltet und betriebsbereit gewesen. Für diese Spielapparate sei keine Bewilligung nach dem O.ö. Spielapparategesetz vorgelegen. Der Bw habe dadurch eine Übertretung des § 5 Abs.1 iVm § 13 Abs.1 Z4 O.ö.

Spielapparategesetz begangen, weshalb er gemäß § 13 Abs.1 Z4 Spielapparategesetz zu bestrafen gewesen sei.

2. Gegen dieses dem Bw am 14. November 1994 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die Berufung, die am 24. November 1994 bei der belangten Behörde eingelangt ist und fristgerecht erhoben wurde.

Der Bw bringt im wesentlichen vor:

Er habe in seinem Lokal die vier erstgenannten Geräte mit absolut harmlosen Spielen aufgestellt und betrieben. Er habe nicht gewußt, daß dafür eine Bewilligung benötigt wird. Auch seitens der Gemeinde sei er darauf nicht aufmerksam gemacht worden. Der Gemeinde sei aber bekannt gewesen, daß die Geräte betrieben wurden. Er habe rund 10.000 S an Abgaben an die Gemeinde S bezahlt und es sei niemals darüber gesprochen worden, daß eine Bewilligung nötig sei. Die beiden anderen Geräte (Poker und Video-Hit) seien nicht betrieben worden und hätten auch nicht betrieben werden können, weil die Platinen gefehlt hätten. Der Vorwurf, es hätte sich um bedingten Vorsatz gehandelt, sei ein reiner Willkürakt. Im Antrag vom 29. Dezember 1992 sei um die Bewilligung von Pokerapparaten und nicht für harmlose Spiele angesucht worden. Nachdem keine Bewilligung für Pokergeräte erteilt worden sei, seien diese nicht betrieben worden. Die Lagerung von nicht betriebsbereiten Spielgeräten (ohne Platinen) sei nicht verboten. Daraus sei ersichtlich, daß von einem bedingten Vorsatz keinesfalls gesprochen werden könne. Der Bw ersucht, daß von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, weil er von der zuständigen Gemeinde nicht auf das Verbot hingewiesen worden sei und kein bedingter Vorsatz vorgelegen sei.

3. Da im angefochtenen Bescheid eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 2. Dezember 1994, Zl.Pol96-103-1994, Einsicht genommen und am 30. November 1995 eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e VStG durchgeführt.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 2 Abs.1 O.ö. Spielapparategesetz sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden. Als Betrieb gegen Entgelt gilt nicht nur die Eingabe von Geld, Spielmarken, Lochkarten und dgl., sondern auch die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an eine Person oder Personenvereinigung wie z.B.

Vereine und dgl., wodurch die Inbetriebnahme ermöglicht wird.

Gemäß § 5 Abs.1 O.ö. Spielapparategesetz ist, sofern kein Verbot nach diesem Landesgesetz besteht, das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten nur mit Bewilligung durch die Behörde zulässig (Spielapparatebewilligung).

Gemäß § 13 Abs.1 O.ö. Spielapparategesetz begeht eine Verwaltungsübertretung, wer (Z4) bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt (§ 5 Abs.1).

Gemäß § 13 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz ist, wer eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs.1 begeht, von der Behörde mit einer Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 100.000,-- zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

4.2. Der Bw bestritt nicht, daß es sich bei den im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Apparaten "Combat School", "Slap-fight", "Tetris" und "Fußball World-Cup" um bewilligungspflichtige Spielapparate gehandelt hat. Er wies lediglich darauf hin, daß er dies nicht gewußt hätte. Er bestritt auch nicht, daß diesbezüglich Spielapparatebewilligungen nicht vorgelegen sind.

Nach dem Wortlaut des § 13 Abs.1 Z4 O.ö. Spielapparategesetz gehört es zum Tatbild, daß die bewilligungspflichtigen Spielapparate aufgestellt und betrieben werden. Insofern besteht ein deutlicher Unterschied zur Verwaltungsübertretung nach § 13 Abs.1 Z1 O.ö. Spielapparategesetz.

Diese Bestimmung verbietet ausdrücklich in alternativer Form das Aufstellen oder den Betrieb eines gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. verbotenen Spielapparates. Gleiches gilt sinngemäß für die Verwaltungsübertretung nach dem § 13 Abs.1 Z2 O.ö.

Spielapparategesetz. Der Sinn dieser unterschiedlichen landesgesetzlichen Regelungen liegt wohl darin, daß verbotene Spielapparate aus dem Verkehr gezogen werden sollen, während bei den sonstigen, bloß bewilligungspflichtigen Spielapparaten, eine derart weitgehende Vorverlagerung der Strafbarkeit nicht notwendig erscheint und nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates auch sachlich nicht zu rechtfertigen wäre.

Das Tatbestandsmerkmal des Betreibens wird ebenso wie im § 52 Abs.1 Z5 Glücksspielgesetz (BGBl.Nr.620/1989 idgF) auszulegen sein. Nach den Materialien zum Glücksspielgesetz (GSpG) bedeutet "Betreiben" einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben (vgl E zur RV GSpG 1.067 BlgNR 17. GP, 21). Der Betrieb eines Spielapparates ist demnach ein Tun, das darauf abzielt, anderen das Glücksspiel mit dem Spielapparat zu ermöglichen. Dieser weite rechtstechnische Begriff des Betreibens eines Spielapparates ist schon dann erfüllt, wenn eine umgangssprachlich "betriebsbereite" Aufstellung an einem Ort erfolgt ist, an dem Spielinteressenten Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates haben.

Im Hinblick auf die Apparate "Combat School", "Slap-fight", "Tetris" und "Fußball World-Cup" liegt der objektive Tatbestand des § 13 Abs.1 Z4 O.ö. Spielapparategesetz vor.

Im Hinblick auf die aufgestellten Spielapparate "Poker" und "Video-Hit" ist in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem O.ö. Verwaltungssenat hervorgekommen, daß diese nicht durch einfache Handgriffe "betriebsbereit" hätten gemacht werden können. Deshalb ist bezüglich dieser Spielapparate das Tatbestandsmerkmal des Betreibens und somit der objektive Tatbestand des § 13 Abs.1 Z4 O.ö.

Spielapparategesetz zu verneinen.

Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten: Der Bw hat am 29. Dezember 1992 bei der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems die Erteilung von Spielapparatebewilligungen für den Betrieb von acht Spielapparaten beantragt. Es handelte sich dabei (dies ergibt sich aus dem Antrag in Verbindung mit dem Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 7. Jänner 1993, Zl.Pol-I/91/1992) mit Ausnahme des Apparates "Tetris" nicht um diejenigen Apparate, die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführt sind. Im Hinblick auf die gegenständliche Übertretung erstreckt sich die Wissenskomponente eines Vorsatzes vor diesem Hintergrund allenfalls auf den Spielapparat "Tetris" und nicht auf die übrigen Spielapparate (Unterschied zur Beurteilung durch die belangte Behörde). Der Bw hätte - soweit ihm die rechtliche Qualifikation der Apparate und die Rechtslage nicht bekannt war - sich bei der sensiblen Materie informieren müssen.

Indem er dies unterlassen hat und die vier angeführten Apparate aufgestellt und betrieben hat - ohne daß Spielapparatebewilligungen vorgelegen sind -, ist ihm ein fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Das Verschulden ist nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 VStG.

Zur Strafbemessung:

Im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw wurde ausgegangen davon, daß dieser Eigentümer des Tanzcafes "E" ist, ein monatliches Einkommen von 20.000 S bis 30.000 S - das sind die Entnahmen aus dem Betrieb des Lokales - hat und davon, daß er für ein Kind sorgepflichtig ist. Mildernd wird die Unbescholtenheit des Bw gewertet (§ 34 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG).

Erschwerungsgründe sind nicht zutage getreten. Die durch den O.ö. Verwaltungssenat vorgenommene Berichtigung des Spruches des angefochtenen Straferkennntnisses hat die Konsequenz, daß der Unrechtsgehalt der Tat geringer ist als dieser durch die belangte Behörde bewertet wurde. Die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG oder für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG liegen nicht vor. Die Höhe der Strafe liegt deutlich im unteren Bereich des gesetzlich normierten Strafrahmens und ist insgesamt - auch unter Berücksichtigung des Ausmaßes des Verschuldens (siehe die oben getätigten Ausführungen) - angemessen.

4.3. Aus den angeführten Gründen war der Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG im Hinblick auf die Schuld keine Folge zu geben und ihr im Hinblick auf die Strafe teilweise Folge zu geben.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, ds 1.200 S, vorzuschreiben. Für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer