VwSen-230415/3/Kei/Shn

Linz, 30.04.1996

VwSen-230415/3/Kei/Shn Linz, am 30. April 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung des Vasile R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 16. Jänner 1995, Zl.Sich96-295-1994-KG/FI, wegen Übertretungen des Fremdengesetzes (FrG), zu Recht:

I. Der Berufung gegen den Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit der Maßgabe, daß diesbezüglich der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nachstehend berichtigt wird, im Hinblick auf die Schuld keine Folge gegeben. Im Hinblick auf die Strafe wird ihr insoferne Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe auf 16 Stunden herabgesetzt wird.

Die als erwiesen angenommene Tat hat zu lauten:

"Sie halten sich seit 11. September 1994 als paßpflichtiger Fremder, ohne im Besitz eines gültigen Reisedokumentes zu sein, im Bundesgebiet auf. Am 11. September 1994 wurden Sie im öffentlichen Parkgelände der Gemeinde S betreten." Der Berufung gegen den Spruchpunkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses wird Folge gegeben, diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat im Hinblick auf den Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, ds 50 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten. Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö.

Verwaltungssenat hatte im Hinblick auf den Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses zu entfallen.

Im Hinblick auf den Spruchpunkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses hat der Berufungswerber weder für das erstinstanzliche Verfahren noch für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat Kosten zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), § 51, § 45 Abs.1 Z2, § 64 Abs.1 und 2, § 65 und § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Spruch des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses lautet:

"1. Sie haben sich als paßpflichtiger Fremder im Bundesgebiet der Republik Österreich aufgehalten, ohne im Besitz eines gültigen Reisedokumentes zu sein.

2. Sie halten sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich auf, da Sie weder eine Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz noch einen gültigen Sichtvermerk haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1. § 82 Abs.1 Zif.3 Fremdengesetz.

2. § 82 Abs.1 Zif. 4 i.V.m. § 15 Abs.1 Zif.2 Fremdengesetz.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

1. Geldstrafe von 500 S (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden), gemäß § 82/1, Zif.3 FrG 2. Geldstrafe von 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden), gemäß § 82/1, Zif.4 FrG.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

zu 1) 50 S und zu 2) 100 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet). Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.650 S. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." 2. Gegen dieses dem Berufungswerber am 23. Jänner 1995 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die Berufung, die am 6. Februar 1995 der Post zur Beförderung übergeben und fristgerecht erhoben wurde.

Der Berufungswerber bringt in der Berufung im wesentlichen vor:

"1. Ich verweise zunächst darauf, daß ich nach wie vor als anerkannter Flüchtling gelte. Wenn die Erstbehörde in dem hier angefochtenen Bescheid darauf verweist, mit Erkenntnis des VwGH vom 8.9.1994, sei meine diesbezügliche Verwaltungsgerichtshofbeschwerde abgewiesen, so verkennt sie die Sach- und Rechtslage. Tatsache ist vielmehr, daß der Verwaltungsgerichtshof mit dem genannten Erkenntnis meiner VwGH-Beschwerde Folge gegeben und den Bescheid der belangten Behörde, mit dem mir die Asyleigenschaft aberkannt wurde, wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufgehoben hat. Ich gelte daher nach wie vor als anerkannter Flüchtling und ist meine Bestrafung schon deshalb zu Unrecht erfolgt.

2. Ich verweise schließlich darauf, daß in meinem Falle ein Aufenthaltsbewilligungsverfahren anhängig ist, welches noch nicht endgültig abgeschlossen ist. Angesichts all dieser Umstände berufe ich mich hilfsweise auf die Anwendbarkeit des § 21 VStG und darf auch deshalb eine Bestrafung nicht erfolgen." Der Berufungswerber beantragt, die Berufungsbehörde möge den angefochtenen Bescheid aufheben und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren "aufheben" (vermutlich gemeint: "einstellen").

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in die Verwaltungsakte der Bezirkshauptmannschaft Perg Zl.Sich 96-295-1994 vom 9. Februar 1995 und Zl.Sich 07/5959/1992 vom 22. April 1996 (Aufenthaltsakt und Fremdenakt) Einsicht genommen.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 15 Abs.1 FrG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn (Z2) ihnen eine Bewilligung gemäß § 1 des Aufenthaltsgesetzes oder von einer Sicherheitsbehörde ein Sichtvermerk erteilt wurde oder (Z3) solange ihnen Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz 1991, BGBl.Nr.8/1992, zukommt.

Gemäß § 82 Abs.1 FrG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 10.000 S zu bestrafen, wer (Z3) sich als paßpflichtiger Fremder, ohne im Besitz eines gültigen Reisedokumentes zu sein, im Bundesgebiet aufhält oder (Z4) sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (§ 15). Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes.

Gemäß § 82 Abs.3 FrG schließt eine Bestrafung gemäß Abs.1 Z3 eine solche wegen der zugleich gemäß Abs.1 Z4 begangenen Verwaltungsübertretung aus.

4.2.1. Zum Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses:

Für den O.ö. Verwaltungssenat ist erwiesen, daß sich der Berufungswerber als paßpflichtiger Fremder (§ 2 Abs.1 FrG) in der Zeit vom 11. September 1994 bis 16. Jänner 1995 (Datierung des angefochtenen Straferkenntnisses) im Bundesgebiet aufgehalten hat ohne daß er im Besitz eines gültigen Reisedokumentes gewesen ist.

Der objektive Tatbestand des § 82 Abs.1 Z3 FrG liegt im gegenständlichen Zusammenhang vor.

Die Folgen der Übertretung sind wegen der relativ langen Dauer des vorgeworfenen unrechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet (11. September 1994 bis 16. Jänner 1995) nicht unbedeutend. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 29. Mai 1985, Zl.84/01/0381 zum Ausdruck gebracht, daß ein länger dauernder Aufenthalt (in diesem Fall 4 Monate) im Inland unter Mißachtung der Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes nicht als unbedeutende Übertretung zu qualifizieren ist, sodaß eine Anwendungsmöglichkeit des § 21 VStG nicht gegeben ist. Das Verschulden des Berufungswerbers wird als Fahrlässigkeit qualifiziert (§ 5 Abs.1 VStG). Eine Beurteilung der Frage, ob das Verschulden geringfügig iSd § 21 Abs.1 VStG ist, erübrigt sich deshalb, weil zumindest eines der beiden in § 21 Abs.1 VStG genannten Kriterien nicht vorliegt (die Folgen der Übertretung sind nicht unbedeutend), deshalb diese Bestimmung nicht angewendet und nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden konnte. Durch den O.ö. Verwaltungssenat konnte nicht gefunden werden, daß die belangte Behörde bei der Bemessung der Geldstrafe nicht rechtmäßig vorgegangen wäre. Um der Verhältnismäßigkeit zwischen der verhängten Geldstrafe und der angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe zu entsprechen, war die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

4.2.2. Im Hinblick auf den Spruchpunkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses war schon wegen der Bestimmung des § 82 Abs.3 FrG spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Keinberger