VwSen-230645/8/Fra/Ka

Linz, 16.02.1998

VwSen-230645/8/Fra/Ka Linz, am 16. Februar 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn A, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. P, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 9. Dezember 1997, III/S-4617/97 2, betreffend Übertretung des Fremdengesetzes, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, daß das Ende des strafbaren Verhaltens mit 15.10.1997 festgelegt wird. Dem Spruch ist somit folgender Satz anzufügen: "Der unrechtmäßige Aufenthalt endete mit 15.10.1997." II. Im Strafausspruch wird der Berufung insofern Folge gegeben, als von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen wird und der Beschuldigte unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ermahnt wird. III. Der Berufungswerber hat keine Beiträge zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens zu zahlen. Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 44a Z1 VStG. zu II.: § 21 VStG. zu III.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 82 Abs.1 Z4 iVm § 15 Abs.1 Z2 Fremdengesetz gemäß § 82 Abs.1 leg.cit. eine Geldstrafe von 3.000 S (EFS 5 Tage) verhängt, weil er am 4.2.1997 von Organen der Bundespolizeidirektion Linz in Linz, Nietzschestraße 33, einer fremdenpolizeilichen Kontrolle bzw Einvernahme unterzogen wurde, wobei festgestellt wurde, daß er Fremder im Sinne des § 1 Abs.1 des Fremdengesetzes ist und sich unrechtmäßig im Bundesgebiet Österreich aufhalte, weil ihm weder eine Bewilligung gemäß § 1 des Aufenthaltsgesetzes noch von einer Sicherheitsbehörde ein Sichtvermerk erteilt wurde noch eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz zukommt. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben. I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch den ausgewiesenen Vertreter bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung. Die Bundespolizeidirektion Linz - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied entscheidet (§ 51c VStG). I.3. Der Bw ficht das zitierte Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt und Umfang an und macht unrichtige rechtliche Beurteilung sowie Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung führt der Bw aus, daß er legal nach Österreich eingereist sei und aus einem Übersehen heraus, das seinem Onkel, Herrn U, unterlaufen ist, die letzte Verlängerung seines Aufenthaltes in Österreich bis dato leider nicht geklappt habe. Ein diesbezügliches Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes stehe noch aus. Es wäre ihm mangels geeigneter Ausreisedokumente im Februar 1997 nicht möglich gewesen, Österreich zu verlassen. Sofort, als er das Heimreisezertifikat erhalten habe, habe er Österreich am 15.10.1997 verlassen. Es könne ihm daher kein Verschulden zur Last gelegt werden. Das Reisedokument, mit dem er am 26.5.1992 nach Österreich eingereist ist, verlor seine Gültigkeit am 17.4.1996. Seine Versuche, eine Verlängerung der Gültigkeitsdauer seines Reisepasses zu erlangen, sei an der zögerlichen Haltung der Serben den Kosovo-Albanern gegenüber gescheitert. Er habe alles menschenmögliche getan, um seinen Aufenthalt in Österreich weiterhin legal gestalten zu können und habe auch große Hoffnung, daß er vom Verwaltungsgerichtshof Recht bekommen werde sowie daß sein Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung eben nicht als Erstantrag gewertet wird. Seiner am 30.6.1997 beim Verwaltungsgerichtshof eingelangten Beschwerde wurde mit Beschluß vom 16.7.1997 (gemeint wohl: 3.7.1997) aufschiebende Wirkung zuerkannt. Er sehe sich auch dadurch in seinen Rechten verletzt, weil er am 14.4.1997 beantragt habe, dieses Strafverfahren zu unterbrechen bis zur rechtskräftigen Erledigung des Aufenthaltsverfahrens und über diesen Antrag nicht entschieden wurde. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erblickt der Bw darin, daß es die Behörde unterlassen habe, den fremdenpolizeilichen Akt der Bundespolizeidirektion Linz und den aufenthaltsrechtlichen Akt des Magistrates Linz beizuschaffen.

Der Bw stellt aus den angeführten Gründen den Antrag auf Stattgebung seiner Berufung insoferne, als das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird. Hilfsweise wird die Behebung des Straferkenntnisses und die Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Erstbehörde beantragt. Zu diesem Eventualantrag stellt der O.ö. Verwaltungssenat bereits an dieser Stelle fest, daß gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren § 66 Abs.2 AVG, der die Zurückverweisung der Berufungsangelegenheit regelt, nicht gilt. Dieser Hilfsantrag ist daher schon aus den genannten rechtlichen Gründen unbeachtlich. I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

I.4.1. Nach Einsichtnahme in den gegenständlichen Verwaltungsstrafakt, in den fremdenpolizeilichen Akt der Bundespolizeidirektion Linz sowie in den aufenthaltsrechtlichen Akt des Magistrates Linz wird folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt: Der Bw ist Staatsangehöriger der jugoslawischen Föderation. Er hat das Staatsgebiet der jugoslawischen Föderation im Jahre 1992 legal mit seinem gültigen Reisepaß verlassen und ist im Mai 1992 von Ungarn kommend ebenso legal in das österreichische Bundesgebiet eingereist. Aufgrund einer Verpflichtungserklärung seines Onkels, Herrn U, wurde ihm ein bis 1993 befristeter Sichtvermerk und im Anschluß daran eine bis 8.5.1994 gültige Aufenthaltsbewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz erteilt. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Bescheid vom 19.3.1997, GZ.01-11/1-AEG/5610-EA, namens des Landeshauptmannes von Oberösterreich den Antrag des Bw vom 6.6.1994 auf Erteilung einer Bewilligung zur Begründung eines ordentlichen Wohnsitzes in Linz, S, gemäß § 5 Abs.1 iVm § 1 Abs.1 Aufenthaltsgesetz abgewiesen. Begründend wird im wesentlichen ausgeführt, daß der Rechtsfreund des Bw, Herr Rechtsanwalt Dr. P in der Stellungnahme vom 6.2.1997 mitteilte, daß der Onkel des Bw ca. drei Wochen vor Ablauf der Bewilligung den Antrag auf Verlängerung stellen wollte. Da zu diesem Zeitpunkt noch eine Frist von vier Wochen bestand, konnte der Antrag nicht angenommen werden. Der Bw reichte daher am 6.6.1994 einen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz bei der österreichischen Botschaft in Budapest ein, der bei der Behörde am 5.7.1994 einlangte und als Erstantrag zu werten ist. Als Aufenthaltszweck wurde "privater Aufenthalt" angegeben. In einer Stellungnahme vom 4.10.1995 beabsichtigte der Bw, diesen Aufenthaltszweck in "Familiengemeinschaft mit Fremden" umzubenennen, was gemäß § 6 Abs.1 Aufenthaltsgesetz allerdings nicht möglich sei. Auch haben nur minderjährige Kinder und Ehegatten einen Rechtsanspruch auf eine Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz im Rahmen einer Familienzusammenführung, gemäß § 3 Abs.4 Aufenthaltsgesetz in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auch volljährige Kinder und Eltern. Am 20.11.1995 stellte der Bw einen Antrag auf Asyl, der in zweiter Instanz mit Bescheid des Bundesministeriums für Inneres vom 11.11.1996, Zl.: 4.348.169/1-III/13/96, abgewiesen wurde. Seither befinde sich der Bw illegal in Österreich, was einen Sichtvermerksversagungsgrund gemäß dem Fremdengesetz § 10 Abs.1 Z4 darstelle (Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit durch den Aufenthalt des Sichtvermerkswerbers).

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz teilte in dem oa Bescheid auch die Rechtsmeinung des Bw insoferne, als sein Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz als Verlängerungsantrag zu werten sei mit dem Hinweis nicht, daß er zu keiner Personengruppe im Sinne der Verordnung BGBl.Nr.408/1995, § 1 Abs.4 bzw. § 3 Abs.3 zähle. Der Bundesminister für Inneres hat mit Bescheid vom 5.5.1997, GZ: 307.985/2-III/11/97, die gegen den oa. Bescheid erhobene Berufung gemäß § 66 Abs.4 AVG iVm § 5 Abs.1 des Aufenthaltsgesetzes und § 10 Abs.1 Z6 des Fremdengesetzes abgewiesen. Der Bundesminister führt in dieser Entscheidung ua aus, daß unbeschadet des Vorbringens des Bw bei der Beurteilung seines Antrages allein maßgeblich ist, daß § 5 Abs.1 Aufenthaltsgesetz zwingend die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ausschließt, wenn ein Sichtvermerksversagungsgrund im Sinne des Fremdengesetzes vorliegt. Nach § 10 Abs.1 Z6 Fremdengesetz liegt ein solcher vor, wenn der Sichtvermerk zeitlich an einen Touristensichtvermerk anschließen oder nach sichtvermerksfreier Einreise erteilt werden soll. Fest stehe, daß die letzte Aufenthaltsbewilligung des Bw bis 8.5.1994 gültig war und er am 20.6.1994 persönlich bei der österreichischen Botschaft in Budapest seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung eingebracht habe. Im Anschluß daran sei er wieder sichtvermerksfrei in das Bundesgebiet eingereist. Damit sei ein Sichtvermerksversagungsgrund gemäß § 10 Abs.1 Z6 Fremdengesetz gegeben. § 10 Abs.1 Z6 leg.cit. findet durch den § 5 Abs.1 Aufenthaltsgesetz direkte Anwendung. Abschließend stellt der Bundesminister im oa Bescheid fest, daß im Hinblick auf die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 1.7.1993, B 338/93 und B 445/93, sich das Eingehen auf eventuelle private und familiäre Interessen erübrige, da das Vorliegen des § 10 Abs.1 Z6 Fremdengesetz einen zulässigen Eingriff in das durch Artikel 8 EMRK geschützte Grundrecht darstellt. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluß vom 3.7.1997, Zl.AW 97/19/0915, dem Antrag des Bw, der gegen den oa Bescheid des Bundesministers erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, stattgegeben. Diese Stattgabe hat die Wirkung, daß der antragstellenden Partei die Rechtsstellung zukommt, die sie vor Erlassung des angefochtenen Bescheides hatte. Begründend wird ausgeführt, daß gemäß § 17 Abs.4 Fremdengesetz daher über eine Ausweisung der antragstellenden Partei erst nach Beendigung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens entschieden werden darf, soweit sie in dem zur Erlassung des angefochtenen Bescheides führenden Verfahren rechtzeitig einen Antrag auf Verlängerung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz gestellt hat und dies der zur Vollziehung des Fremdengesetzes zuständigen Behörde bekannt ist.

Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Bescheid vom 18.2.1997, FR.80.905, den Bw gemäß § 17 Abs.1 iVm § 15 Abs.3 Z2 sowie § 19 Fremdengesetz ausgewiesen. Begründend wird in diesem Bescheid ua auf den negativen Ausgang des Asylverfahrens sowie auf den Umstand, daß sich der Bw seit Ablauf der ihm zuletzt bis 8.5.1994 gültig erteilten Aufenthaltsbewilligung nicht rechtmäßig in Österreich aufhält, hingewiesen. Es wird ausgeführt, daß bereits ein mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt die öffentliche Ordnung in hohem Ausmaß gefährde und der Bw nach Ansicht der Behörde auch nicht in der Lage sein werde, seinen Aufenthalt zu legalisieren, ohne das Bundesgebiet vorher zu verlassen, weshalb die Ausweisung zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung dringend geboten sei. Der dagegen erhobenen Berufung hat die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich mit Bescheid vom 14.3.1997, Zl. St.96/97, keine Folge gegeben. Mit Schreiben vom 24.3.1997 stellte der Bw an die Bundespolizeidirektion Linz den Antrag auf Aufschiebung gemäß § 36 Abs.2 Fremdengesetz für die Dauer eines Jahres. Mit Bescheid vom 26.3.1997, Fr.-80.905, wurde dem Bw ein Abschiebungsaufschub bis zur tatsächlichen Möglichkeit der Abschiebung, längstens jedoch bis zum 30.9.1997 erteilt. In der Zwischenzeit erwirkte die BPD Linz ein Heimreisezertifikat für den Beschuldigten und schob diesen am 15.10.1997 über Ungarn nach Subotica/Jugoslawien ab. I.4.2. Rechtliche Beurteilung: Aufgrund der oa Ausführungen steht somit fest, daß sich der Bw - wie die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses zutreffend ausführt - seit 9.5.1994 unrechtmäßig im Sinne der spruchgemäßen Rechtsvorschriften in Österreich aufhält und daran auch der Umstand, daß dem Bw im aufenthaltsrechtlichen Verfahren vom VwGH aufgrund einer gegen den negativen Bescheid des BMI erhobenen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, nichts zu ändern vermag. Wirkung dieses Beschlusses ist nämlich die, daß der antragstellenden Partei die Rechtsstellung zukommt, die sie vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides hatte. Im gegenständlichen Fall also der Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet ohne gültige Aufenthaltsbewilligung. Die vom Bw in seiner Berufung vorgebrachten Argumente rechtfertigen nicht die Zulässigkeit des Aufenthaltes in Österreich nach Ablauf der Gültigkeit der Aufenthaltsbewilligung. Der Tatbestand ist in objektiver Hinsicht somit zweifelsfrei erfüllt. Da es sich bei der gegenständlichen Übertretung um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG handelt, bei dem der Täter glaubhaft zu machen hat, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist zu prüfen, ob ihm dieser Tatbestand auch vorzuwerfen ist, er ihn somit auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat. Diesbezüglich hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Ein diesbezüglich geeignetes und für den Bw zielführendes Vorbringen ist jedoch nicht erkennbar, wobei in diesem Zusammenhang auf das Asylverfahren hingewiesen wird, in dem festgestellt wurde, daß der Bw seit seiner erstmaligen Einreise in Österreich wiederum zweimal in seine Heimat zurückgekehrt ist und dabei keinerlei Ein- und Ausreiseprobleme gehabt hat. Dem Bw wäre somit ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, das Aufenthaltsverfahren außerhalb des Bundesgebietes Österreich abzuwarten. Dies hat er nicht getan, woraus sein Verschulden resultiert. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, daß sein Onkel Bejic den Antrag um Aufenthaltsbewilligung im Jahre 1994 verspätet gestellt hat. Die Frage des Wohlverhaltens des Bw in Österreich vermag die Schuldseite der Tat nicht berühren, sondern ist allenfalls geeignet, sanktionsmindernd zu wirken (siehe unten). Ein weiterer erheblicher (sich allerdings nur auf die Strafe auswirkender) Umstand ist folgender: Die belangte Behörde hat mit der Wendung "Sie wurden am 4.2.1997 von Organen .............. unterzogen, wobei festgestellt wurde, daß Sie Fremder im Sinne des § 1 Abs.1 des Fremdengesetzes sind und sich unrechtmäßig in Österreich aufhalten..............." den zeitlichen Anfang der in Rede stehenden als Dauerdelikt zu qualifizierenden Übertretung mit 4.2.1997 festgesetzt. Da der Bw mit 15.10.1997 abgeschoben wurde, ist das Ende des strafbaren Verhaltens mit diesem Zeitpunkt festzusetzen und im Spruch des Bescheides anzuführen (vgl. VwGH 8.9.1981, 81/05/0052, 18.11.1983, 82/04/0156, uva). Die Zulässigkeit und Verpflichtung dieser Vorgangsweise für den O.ö. Verwaltungssenat ergibt sich aus der Bestimmung des § 66 Abs.4 AVG (§ 24 VStG) iVm § 44a Z1 VStG und erfolgte im Rahmen der Tatidentität. I.5. Strafbemessung:

Wie oben ausgeführt, hat sich die Strafbehörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses was den Tatzeitraum betrifft, von den im Spruch - und nur diesem kommt normative Kraft zu - selbst gesteckten Beginn des strafbaren Verhaltens in Widerspruch gesetzt. Die belangte Behörde ist - dies ist auch zutreffend - offenbar von einem Tatzeitraum, beginnend ab 9.5.1994 bis zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses ausgegangen. Aufgrund der Spruchformulierung und der Tatsache, daß der Bw am 15.10.1997 abgeschoben wurde, ist jedoch von einem Tatzeitraum beginnend am 4.2.1997 und endend am 15.10.1997 auszugehen. Dies mindert den Unrechtsgehalt und den dadurch indizierten Schuldgehalt der Übertretung beträchtlich. Daß sich der Bw auch vor diesem Tatzeitraum stets ordentlich und unauffällig verhalten hat, steht wohl außer Zweifel. Hinzu kommt, daß die Bundespolizeidirektion Linz rund 1 1/2 Monate später nach dem hier maßgeblichen Beginn der Tatzeit - mit Bescheid vom 26.3.1997 dem Bw Abschiebungsaufschub erteilte. Alle diese Umstände führen den O.ö. Verwaltungssenat zu dem Schluß, daß das tatbildmäßige Verhalten des Bw hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Auch die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich hat in ihrem Bescheid vom 14.3.1997, mit dem der Berufung gegen den Ausweisungsbescheid der Bundespolizeidirektion Linz keine Folge gegeben wurde, Verständnis für den Wunsch des Bw, sich in Österreich aufhalten zu dürfen, dokumentiert, jedoch auf die zwingende Regelung des § 17 Abs.1 Fremdengesetz verwiesen, wonach Fremde, welche sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, auszuweisen sind. Da somit die Schuld des Bw bezogen auf das gegenständliche Delikt als geringfügig anzusehen ist und auch keine bedeutenden Folgen der Übertretung evident sind, war mit einer Ermahnung gemäß § 21 VStG vorzugehen, um das Schuldprinzip insofern, als das Maß der Strafe das Maß der Schuld nicht übersteigen darf, nicht zu verletzen. Die Ermahnung mußte jedoch ausgesprochen werden, um den Bw die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens deutlich zu machen und, falls er wieder in eine ähnliche Situation kommen sollte, ihn von weiteren strafbaren Handlungen der gleichen Art abzuhalten. zu III. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten. Dr. F r a g n e r