VwSen-230733/8/Br/Rd

Linz, 22.12.1999

VwSen - 230733/8/Br/Rd Linz, am 22. Dezember 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn I gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding, vom 4. November 1999, Zl. Sich96-107-4-1999-Ma/Br, nach der am 22. Dezember 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 164/1999 - AVG iVm § 19 Abs.1 u.2, § 24, , § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 158/1998VStG.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 VStG.

1. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat mit dem o.a. Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 104 Abs.1 u. 2 Z1 FrG eine Geldstrafe von 3.000 S und für den Nichteinbringungsfall 96 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe sowie 10% Verfahrenskosten auferlegt, weil er die rechtswidrige Ausreise dadurch gefördert habe, indem er dem türkischen Staatsangehörigen und somit sichtvermerkspflichtigen Fremden Y, geb. , am 15. April 1999 in seinem Pkw von Linz nach Passau und somit über die Staatsgrenze gebracht habe. Dies habe den Tatbestand der vorsätzlichen Schlepperei erfüllt.

1.1. Im Ergebnis erachtete die Erstbehörde den Beweis für die vorsätzliche Tatbegehung im Wissen des Umstandes, dass sein Fahrgast nicht mit dem Zug fahren habe wollen, weil dieser 'an der Grenze Schwierigkeiten befürchtete'. Diese Angabe habe der Berufungswerber gegenüber dem vernehmenden Beamten der Polizeiinspektion Passau gemacht. Diese Kenntnis hätte bei ihm zumindest den Verdacht erwecken müssen, dass die Einreise seines Fahrgastes nach Deutschland illegal sein könnte.

Die Erstbehörde erachtete angesichts des von ihr verhängten Strafausmaßes die Feststellung der Einkommens- und der Vermögensverhältnisse für entbehrlich. Das Strafausmaß wurde angesichts der Durchführung der Schlepperei aus persönlichen Gründen (gemeint in amikaler Neigung zur Hilfestellung) und ohne Gewinnabsicht so niedrig festgesetzt.

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner durch seine a.g. Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung.

Im Ergebnis führt er in seiner Berufung aus weder Kenntnis vom Umstand gehabt zu haben, dass sein Fahrgast nicht im Besitz eines gültigen Reisepasses gewesen sei, noch hätte er von diesem Umstand Kenntnis haben müssen. Zur Klärung seines Kenntnisstandes wäre die zeugenschaftliche Vernehmung seines Fahrgastes unabdingbar gewesen. Die diesbezüglichen Akte hätten von der belangten Behörde beigeschafft werden müssen.

Ferner macht der Berufungswerber formelle Rechtswidrigkeit geltend, da sich dem Straferkenntnis keine Anhaltspunkte über die tatbestandsmäßige Voraussetzung der vorsätzlichen Tatbegehung ableiten ließen.

Der Berufungswerber legt inhaltlich dar, dass sein Fahrgast bereits in Österreich aufhältig war und daher bereits mehrere Staatsgrenzen passiert haben musste. Daher habe er angesichts des gültigen Einreisevisums (!) im Pass seines Fahrgastes keinen Grund zur Annahme der rechtswidrigen Einreise nach Deutschland haben können. Die Strafbehörde habe diesbezüglich keine Feststellungen getroffen.

Hinsichtlich der ihn belastenden Aussage vor dem deutschen Grenzkontrollorgan sei diese auf seine mangelnden Deutschkenntnisse zurückzuführen, wobei seine Vernehmung durch das deutsche Behördenorgan ohne die Beiziehung eines Dolmetschers erfolgt sei. In diesem Zusammenhang bestreitet der Berufungswerber die Richtigkeit des Protokolls ausdrücklich und beantragt die zeugenschaftliche Vernehmung dieses Behördenorgans.

In der Substanz bestreitet der Berufungswerber die protokollierte Aussage, "er habe sich gedacht, dass im Zusammenhang mit der Einreise seines Mitfahrers nach Deutschland etwas nicht in Ordnung sei.

Er beantragt die Verfahrenseinstellung gegen ihn; in eventu die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, in eventu die Anwendung des § 21 VStG und letztlich in eventu Behebung des Bescheides und die Zurückweisung an die Erstbehörde zur neuerlichen Verhandlung.

3. Da keine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt worden ist, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Da in der Berufung der Tatvorwurf dem Inhalt nach bestritten wird, schien in Wahrung der gemäß Art. 6 EMRK intendierten Rechte die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung geboten (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme und auszugsweise Verlesung des von der Erstbehörde vorgelegten Verwaltungsaktes, Zl. Sich96-107-1-1999-Ma/Th, anlässlich der Berufungsverhandlung und durch die zeugenschaftliche Vernehmung des im Zuge des Aufgriffes in Passau die Einvernahme des Berufungswerbers vornehmenden Polizeihauptmeisters H. K, sowie durch Vernehmung des Berufungswerbers anlässlich dieser Verhandlung.

5. Der Berufungswerber, welcher sich nunmehr seit 1989 ohne eine wesentliche Unterbrechung in Österreich aufhält, hat am 15. April 1999 einen langjährigen Bekannten und Freund der Familie über dessen Ersuchen mit seinem Pkw von Linz nach Passau gebracht. Dieses Ersuchen erreichte den Berufungswerber telefonisch am Morgen des angeführten Tages. Die Telefonnummer hat der Fahrgast des Berufungswerbers (Herr S; im folgenden kurz Fahrgast genannt) von seinem Vater bekommen. Dabei erklärte der Fahrgast, dass er nach Passau gebracht werden wolle, wobei er dem Berufungswerber auch seine Reisegeschichte aus der Türkei via Jugoslawien nach Österreich - nämlich bis Linz - erzählte.

In der Bahnhofshalle in Passau kam es nach bereits erfolgter Beobachtung durch Polizeibeamte der Grenzkontrolle Passau vorerst zur Kontrolle des Berufungswerbers und in der Folge, nachdem der zwischendurch unauffindbare Fahrgast des Berufungswerbers verschwunden war, auch zur Feststellung der Verfälschung des Reisepasses betreffend des Fahrgastes.

Im Zuge der vorgängigen Befragung des Berufungswerbers, der vorher durch das Polizeiorgan in Passau von den Polizeibeamten bereits mit seinem Begleiter beobachtet worden war, leugnete dieser vorerst seinen Mitfahrer überhaupt zu kennen und wollte diesen erst zufällig am Bahnsteig in Passau getroffen haben. Anlässlich einer freiwilligen Nachschau in seinem Fahrzeug wurde die Reisetasche des Fahrgastes dort vorgefunden und in weiterer Folge - kurz vor der Einfahrt des Zuges nach Frankfurt - tauchte auch der Fahrgast wieder auf. Nach Feststellung der Verfälschung seines Reisepasses durch Austausch des Bildes wurde die fremdenrechtliche Amtshandlung eingeleitet.

Im Verlaufe der nachfolgenden Vernehmung des Berufungswerbers durch den Zeugen PHM K nannte der Berufungswerber folglich als Grund seiner Fahrt u.a. auch, dass ihm sein Begleiter gesagt habe, "Schwierigkeiten an der Grenze zu befürchten". Aus diesem Grunde habe er vor der Vernehmung - offenbar bei seinem Antreffen durch die Polizei Passau am Bahnhof - auch nicht gesagt, dass er seinen Begleiter mit dem Pkw von Linz nach Passau gebracht habe.

5.2. Da im Zuge des Berufungsverfahrens diese entscheidende Angabe - das angebliche Wissen um die Befürchtung von Schwierigkeiten bei der Einreise nach Deutschland - auf mangelhafte Sprachkenntnisse und somit auf ein Missverständnis zurückzuführen sei, wurde der diese Aussage protokollierende Polizeibeamte als Zeuge vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes OÖ vernommen.

Der Zeuge legte anlässlich seiner Aussage in überzeugender Weise dar, dass diese Angabe in völlig unmissverständlicher Weise vom Berufungswerber gemacht wurde. Dabei räumte der Zeuge ein, er habe diese Aussage vom Berufungswerber wohl nicht in dieser Wortfolge zum Ausdruck gebracht bekommen, vielmehr sei diese von ihm formuliert zu Protokoll genommen worden. Kein Zweifel habe für den Zeugen bestanden, dass sich der Berufungswerber des Inhaltes dieser Aussage nicht bewusst gewesen wäre. Schließlich habe er im Zuge der der Niederschrift vorausgegangenen Unterredung vorerst jeden Zusammenhang mit der Person seines Fahrgastes bestritten. Erst in der Folge habe er die Umstände um den Transport nach Passau zugeben müssen. Insbesondere habe sich auch für den Zeugen die Frage des Grundes für die Fahrtunterbrechung mit der Bahn auf der Reise nach Frankfurt - ausgerechnet von Linz nach Passau - gestellt.

Der Zeuge K legte damit überzeugend dar, dass er die Ausführungen des Berufungswerbers im Sinne dessen Erklärungswillens richtig protokollierte. Der Zeuge ist als ein in Vernehmungen geschulter und mit achtzehn Dienstjahren als routinierter Beamter zu bezeichnen. An seiner Aufrichtigkeit im Hinblick der Erfüllung seiner Dienst- und Wahrheitspflicht ist nicht zu zweifeln. Im Übrigen legte er auch dar, dass er sich durchaus mit dem Berufungswerber verständigen habe können, weil er im gegensätzlichen Fall von sich aus einen Dolmetscher beigezogen hätte. Einen solchen hat auch der Berufungswerber nicht verlangt. Vielmehr fügte er dem Protokoll (AS 1a und 1b) seine Unterschrift bei.

Für den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes OÖ ist ebenso nachvollziehbar, dass im Lichte des einzigen Begehrens eines guten Bekannten auf der Durchreise aus der Türkei nach Deutschland, von Linz nach Passau gebracht zu werden und vor dem Hintergrund, dass die Reise in Österreich (bis Linz) mit dem Zug und von Passau bis Frankfurt ebenfalls wieder per Bahn fortgesetzt werden sollte, auch vom Berufungswerber hinterfragt wurde. Man müsste es als realitätsfern bezeichnen, würde man einen guten Bekannten nicht fragen, warum er ausdrücklich für dieses kurze Stück (Fahrzeit ca. zwei Stunden) die Fahrt, ohne einen spezifischen Grund, einen ganzen Tag zu unterbrechen geneigt sein soll.

Aus diesem Blickwinkel ist die Aussage im letzten Absatz der Vernehmung bei der Polizei in Passau nur logisch, wobei diese Logik durch die tatsächliche Illegalität der Einreise des Fahrgastes die logische Stütze erfährt. Der Fahrgast wollte eben die Gefahr des Aufgriffes minimieren und aus diesem Grund wohl die Einreise nach Deutschland nicht mit dem Zug tätigen, wofür er eben die Fahrt in Linz unterbrach und die Hilfe seines Bekannten in Anspruch nahm. Dieser wiederum - sein logisches Denkvermögen und ein Minimum an Phantasie vorausgesetzt - muss sich wohl seine Gedanken über dieses einzige Begehren seines Bekannten gemacht haben. In völlig logischer Konsequenz musste er daher davon ausgehen, dass mit der Einreise seines Freundes nach Deutschland etwas nicht in Ordnung sein dürfte. Genau dies brachte er offenkundig auch gegenüber dem vernehmenden Organ in Deutschland zum Ausdruck.

Aus diesem Grund vermag daher weder an der inhaltlichen Richtigkeit dieser Aussage an sich gezweifelt werden noch vermag ein Irrtum über den Erklärungsinhalt dieser Aussage erblickt werden.

Wenn der Berufungswerber anlässlich seiner Vernehmung sich eher wenig gesprächig zeigte und bei den entscheidenden Fragen bemüht war, mangelhafte Sprachkenntnisse zu signalisieren, vermochte er damit nicht dahingehend überzeugen, dass er die Illegalität der Einreise seines Freundes nicht ernsthaft in Erwägung gezogen hat bzw. ihm ein diesbezügliches Bewusstsein gefehlt hätte. Trotz der verfahrenstaktisch indizierten Wortkargheit entstand im Rahmen der Berufungsverhandlung durchaus der Eindruck mit dem Berufungswerber eine gedeihliche Kommunikation führen zu können. Auch dies bestätigt die zeugenschaftlich dargelegte Einschätzung des Zeugen K im Hinblick auf die Aussage des Berufungswerbers vor ihm.

Ebenso wenig überzeugend war schließlich der Hinweis des Berufungswerbers, er hätte im Fall eines Unrechtbewusstseins seinen Freund doch nicht beim Bahnhof, sondern außerhalb abgesetzt hätte. Dem ist entgegen zu halten, dass einem Fehlverhalten letztlich immer ein bestimmtes Fehlerkalkül inne wohnt und eine im Nachhinein sich als suboptimal darstellende Vorgangsweise grundsätzlich nicht als Argument für die Redlichkeit dieses Verhaltens herhalten kann. Wenig stichhaltig ist ferner der Umstand des Vertrauens in die Echtheit des Reisepasses, weil der Begleiter auf dem Weg von der Türkei offenbar mehrere Grenzkontrollen passiert haben musste. Ein hier nicht verfahrensspezifisches Nichtwissen um die Verfälschung des Passes steht keinesfalls zwingend mit den zumindest in Kauf zu nehmen bereit gewesenen Unregelmäßigkeiten bei der Einreise nach Deutschland im hier verfahrensgegenständlichen Zusammenhang, wobei der Berufungswerber, unter den oben als erwiesen erachteten Umständen, zumindest ernsthafte Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit gehabt haben musste.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. Der § 104 FRG lautet: (1) Schlepperei ist die Förderung der rechtswidrigen Ein- oder Ausreise eines Fremden, gleichgültig, ob sie vor oder nach dem Grenzübertritt oder während des Aufenthaltes des Fremden im Bundesgebiet gewährt wird.

(2) Wer vorsätzlich Schlepperei begeht oder vorsätzlich an ihr mitwirkt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist

1. mit Geldstrafe bis zu 50.000 Schilling zu bestrafen;

2. sofern er die Tat um seines Vorteiles willen begeht, mit Geldstrafe bis zu 200.000 Schilling zu bestrafen.

(3) Der Versuch einer Übertretung nach Abs. 2 ist strafbar.

6.2. Die Förderung der rechtswidrigen Einreise und auch die Förderung der rechtswidrigen Ausreise eines Fremden gilt als Schlepperei. Es werden damit zwei verschiedene Tathandlungen unter Strafe gestellt. Ein Fremder, der einen anderen Fremden nach Österreich schleppt und versucht, die rechtswidrige Ausreise des Fremden zu fördern, erfüllt daher beide Tatbilder (VwGH 11.7.1997, 96/21/0261). Zur Erfüllung des Tatbildes genügt der bloße Eventualvorsatz (§ 5 Abs.1 StGB). Vorsätzlich handelt, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, dass der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet.

Das Schuldurteil hat es mit der Gesamtheit der Vorgänge zu tun, die bei der Willensbildung eine Rolle spielen. Schuld ist dann gegeben, wenn man auf Grund des Persönlichkeitsbildes des Täters zum Ergebnis kommt, er sah die Handlung als unrechtmäßig oder hätte sie zumindest so sehen müssen (vgl. Schmoller, das voluntative Vorsatzelement, ÖJZ 1982, 259). Hievon ist auf Grund des als erwiesen erachteten Sachverhaltes auszugehen, weil der Berufungswerber sich in Kenntnis des Umstandes befand, dass sein Fahrgast Schwierigkeiten an der Grenze befürchtete. Ausgehend von einem Wissensstand, dass es bei einem Grenzübertritt spezifischer Voraussetzungen bedarf, hat er einerseits sowohl in Verbindung um das Wissen - der Befürchtungen seines Fahrgastes - und andererseits alleine auch schon angesichts der zumindest sehr ungewöhnlichen Fahrtunterbrechung in Linz, die in Verbindung mit der sich später als Tatsache herausstellende Illegalität der Einreise ihre Ursache hatte - an der der Berufungswerber mit seiner Fahrt aktiv beigetragen hat - musste er eine Unregelmäßigkeit bei der Einreise zumindest ernsthaft für möglich gehalten haben.

6.3. Die Änderung des Spruches diente der textlichen Präzisierung der Tatumschreibung im Hinblick auf das Vorsatzelement im Tatverhalten und nicht bloß in deren rechtlichen Qualifikation. Jedoch bereits mit der Strafverfügung der Behörde erster Instanz vom 6. Juli 1999 wurde eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt, indem dieses Verhalten im Kontext und in der rechtlichen Qualifikation im Spruch als Vorsatztat bezeichnet wurde. Der Berufungswerber war hierdurch in die Lage versetzt, sich bezüglich des Vorwurfes in jeder Richtung hin zu verteidigen und entsprechend Beweismittel anzubieten (§ 44a Z1 VStG).

6.4. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6.5. Der von der Erstbehörde verhängten Strafe kann hier objektiv nicht entgegengetreten werden. Die Ausschöpfung des Strafrahmens im Ausmaß von bloß einem Sechstel ist sehr milde und liegt jedenfalls innerhalb des behördlichen Ermessensspielraumes. Hier ist immerhin zu bedenken, dass mit dem Tatverhalten gesetzlich geschützten Interessen - nämlich das Schlepper(un)wesen - entgegenzuwirken, empfindlich zuwider gehandelt wurde.

Eine entsprechende Bestrafung ist daher insbesondere aus generalpräventiven Gründen indiziert. Allfällige humanistische Betrachtungen, hier die Leistung eines Freundschaftsdienstes für einen langjährig bekannten Landsmann - welche in der Berufung als Motiv wohl nicht dargetan werden konnte, von der Behörde erster Instanz aber zutreffend berücksichtigt wurde - können die Verletzung dieses gesetzlich geschützten Rechtsgutes weder rechtfertigen noch entschuldigen. Einen strafmildernden Aspekt bildet dieses Motiv bei der Strafzumessung aber dennoch.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. B l e i e r