Linz, 07.04.2003
VwSen-230838/2/SR/An Linz, am 7. April 2003
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des A G D, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. H B, Mstraße, L, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors der Stadt Linz vom 14. Februar 2003, Zl. III/S-34.607/02-2, wegen einer Übertretung des Fremdengesetzes 1997 - FrG (BGBl. I Nr. 75/1997 zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 134/2002) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die Geldstrafe auf 40 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 4 Euro; zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Beitrag zu leisten.
Rechtsgrundlage:
§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors der Stadt Linz vom 14. Februar 2003, Zl. III/S-34.607/02-2 wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 70 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden) verhängt, weil er sich seit dem 12. Oktober 2000 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe; dadurch habe er eine Übertretung des § 107 Abs. 1 Z. 4 i.V.m. § 31 FrG begangen, weshalb er nach der erstgenannten Bestimmung zu bestrafen gewesen sei.
1.2. Gegen dieses seinem Vertreter am 19. Februar 2003 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 5. März 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.
2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, dass sich der Bw seit rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufhalte. Wegen des unrechtmäßigen Aufenthaltes in Österreich sei vom fremdenpolizeilichen Referat der Bundespolizeidirektion Linz gegen den Bw ein Aufenthaltsverfahren durchgeführt worden. Da für die Behörde erster Instanz feststünde, dass sich der Bw seit 12. Oktober 2000 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufhalte, sei die angelastete Verwaltungsübertretung erwiesen. Bei der Strafbemessung sei die belangte Behörde von einem monatlichen Einkommen von 500 Euro ausgegangen. Der Milderungsgrund der strafrechtlichen Unbescholtenheit sei dem Bw nicht mehr zugute gekommen.
2.2. Dagegen bringt der Vertreter des Bw u.a. vor, dass das Asylverfahren im Jahr 2000 rechtskräftig abgeschlossen worden sei. Allerdings habe der Bw im Jahr 2001 einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gestellt und hiezu hätten bereits mehrere Verhandlungen stattgefunden. Die lange Verfahrensdauer könne ihm jedoch nicht angelastet werden, sodass ihm an dem unrechtmäßigen Aufenthalt kein Verschulden treffe. Im Falle einer positiven Erledigung des Wiederaufnahmeantrages stünde ihm ein Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz zu. Mangels Verschulden hätte das gegenständliche Straferkenntnis nicht erlassen werden dürfen. Falls überhaupt liege nur geringes Verschulden vor, sodass § 21 VStG Anwendung finden hätte müssen. Sollte eine Bestrafung erforderlich sein, so ersuche der Bw um eine angemessene Herabsetzung der Strafe, da er derzeit arbeitslos sei und lediglich ein Einkommen von 110 Euro monatlich habe.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bundespolizeidirektion Linz zu Zl. III/S-34.607/02/-2; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Gemäß § 107 Abs. 1 Z. 4 FrG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 726 Euro zu bestrafen, der sich i.S.d. § 31 FrG nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.
Gemäß § 31 Abs. 1 FrG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie unter Einhaltung der Bestimmungen des 2. Hauptstückes und ohne die Grenzkontrolle zu umgehen eingereist sind (Z 1) oder, wenn sie auf Grund eines Aufenthaltstitels oder einer Verordnung für Vertriebene (§ 29) zum Aufenthalt berechtigt sind (Z 2) oder wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind (Z 3) oder solange ihnen Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz 1997 zukommt.
4.2. Weder aus der Aktenlage noch aus dem Vorbringen des Bw ist erschließbar, dass er sich gemäß § 31 FrG rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.
Vorliegend steht allseits unbestritten fest, dass dem Bw nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens im Jahr 2000 keine Aufenthaltsberechtigung mehr zugekommen ist. Laut Aktenlage wurde das Asylverfahren durch den Unabhängigen Bundesasylsenat gemäß der §§ 7 und 8 AsylG am 5. Mai 2000 rechtskräftig abgeschlossen. Die Annahme der belangten Behörde, dass sich der Bw (zumindest) seit 12. Oktober 2000 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhält deckt sich mit der Aktenlage und dem Berufungsvorbringen (arg.: ".... mich an meinem unrechtmäßigen Aufenthalt kein Verschulden trifft,...").
Dem Vorbringen, dass dem Bw kein Verschulden treffen würde, kann nicht gefolgt werden. Auch wenn die belangte Behörde von einem unrechtmäßigen Aufenthalt ab dem 12. Oktober 2000 ausgegangen ist (der Bw hielt sich bereits seit 5. Mai 2000 unrechtmäßig im Bundesgebiet auf), hat der Bw den Wiederaufnahmeantrag erst am 13. April 2001 gestellt. Unabhängig von der Dauer des Wiederaufnahmeverfahrens hielt der Bw den rechtswidrigen Zustand vor und nach der Antragstellung aufrecht. Mit der Antragstellung auf Wiederaufnahme des Verfahrens erlangte der Bw nach dem AsylG weder die Asylwerber- noch Flüchtlingseigenschaft noch kam ihm ab diesem Zeitpunkt eine Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG zu.
Zweifelsfrei hat der Bw damit dem Grunde nach den Tatbestand des § 107 Abs. 1 Z 4 i.V.m. § 31 Abs. 1 FrG verwirklicht, da er jedenfalls ab dem 12. Oktober 2000 keinen der in § 31 Abs. 1 Z 1 bis 4 FrG genannten Erlaubnistatbestände (mehr) erfüllte.
4.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.
Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich grundsätzlich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG im Einklang stehend.
Die Behörde erster Instanz hat bei der Strafbemessung eine Schätzung der Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse vorgenommen und der Bemessung ein monatliches Einkommen von 500 Euro zugrunde gelegt, obwohl der Bw bei der niederschriftlichen Befragung am 4. September 2002 ein monatliches Einkommen von 300 Euro angegeben hatte. In der Berufung hat der Bw dieser Schätzung widersprochen und glaubwürdig ein monatliches Einkommen von 110 Euro behauptet. Der unabhängige Verwaltungssenat hat daher die nunmehrigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bw der Entscheidung zugrunde gelegt.
Die nunmehr festgesetzte Strafe trägt dem Gedanken der Spezialprävention Rechnung. Der zu beurteilende Sachverhalt bot keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen. Da das Tatverhalten des Beschuldigten keinesfalls hinter den typisierten Schuld- und Unrechtsgehalten der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen zurückbleibt, war auch die Rechtswohltat des § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen.
5. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Stierschneider
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