VwSen-230906/2/Gf/Gam

Linz, 04.04.2005

VwSen-230906/2/Gf/Gam Linz, am 4. April 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des G A, vertreten durch die RAe Dr. L und Dr. S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau vom 2. Dezember 2004, Zl. Sich96-1894-2004, wegen einer Übertretung des Fremdengesetzes, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
2. Der Berufungswerber hat weder einen Kostenbeitrag für das Strafverfahren vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau vom 2. Dezember 2004, Zl. Sich96-1894-2004, wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in Höhe von 180 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 72 Stunden) verhängt, weil er sich vom 7. Oktober 2003 bis zum 16. August 2004 im Bundesgebiet aufgehalten habe, obwohl für ihn in diesem Zeitraum keine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz mehr bestanden habe; dadurch habe er eine Übertretung des § 107 Abs. 1 i.V.m. § 31 Abs. 1 des Fremdengesetzes, BGBl. Nr. I 75/1997, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 134/2002 (im Folgenden: FrG), begangen, weshalb er nach der erstgenannten Bestimmung zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass das Asylverfahren gegen den Rechtsmittelwerber am 28. Mai 2003 rechtskräftig negativ abgeschlossen und die Behandlung einer dagegen eingebrachten Beschwerde vom Verwaltungsgerichtshof abgelehnt worden sei. In der Folge sei die vorläufige Aufenthaltsberechtigung am 7. Oktober 2003 widerrufen und die Ausweisung verfügt worden. Erst nach der Feststellung des widerrechtlichen Aufenthalts habe der Beschwerdeführer einen Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassung aus humanitären Gründen gestellt, was ihn jedoch nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt habe bzw. berechtige.

Im Zuge der Strafbemessung seien seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse insofern berücksichtigt worden, als er ausschließlich auf die Unterstützung seines bereits seit Jahrzehnten in Österreich niedergelassenen Vaters angewiesen sei.

1.2. Gegen dieses dem Beschwerdeführer am 7. Dezember 2004 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 21. Dezember 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass er im Kosovo-Krieg seine gesamte Lebensgrundlage verloren habe und er von seiner Familie zu seinem schon seit 30 Jahren in Österreich lebenden Vater geschickt worden sei, da er in seiner Heimat nicht mehr ernährt werden könne.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafe beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Braunau zu Zl. Sich96-1894-2004; da mit dem angefochtenen Straferkenntnis weder eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde noch die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z. 3 VStG, aber auch - wie im Folgenden darzustellen sein wird - nach § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 107 Abs. 1 Z. 4 i.V.m. § 31 Abs. 1 FrG begeht u.a. derjenige, der sich als Fremder ohne gültigen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhält, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 726 Euro zu bestrafen.

Nach § 31 Abs. 1 Z. 4 FrG halten sich Fremde nur solange rechtmäßig im Bundesgebiet auf, als ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz zukommt.

In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass eine Bestrafung nach § 107 Abs. 1 Z. 4 FrG nur dann in Betracht kommt, wenn keine der im § 31 Abs. 1 FrG angeführten Voraussetzungen eines rechtmäßigen Aufenthalts gegeben ist; im Spruch des Straferkenntnisses ist die als erwiesen angenommene Tat daher - um den Anforderungen des § 44a Z. 1 VStG zu entsprechen - durch explizite Verneinung aller in § 31 Abs. 1 FrG genannten alternativen Voraussetzungen für eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts zu umschreiben (vgl. zuletzt VwGH v. 23. November 2004, Zl. 2003/21/0142, m.w.N.).

3.2. Diesen Anforderungen wird der Spruch des gegenständlich bekämpften Straferkenntnisses nicht gerecht.

Da zwischenzeitlich insoweit bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist, kam auch eine dementsprechende Korrektur durch den Oö. Verwaltungssenat von vornherein nicht mehr in Betracht.

3.3. Der gegenständlichen Berufung war vielmehr schon aus diesem formellen Grund gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f