VwSen-230923/2/Ste

Linz, 07.07.2005

VwSen-230923/2/Ste Linz, am 7. Juli 2005

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung der H K, vertreten durch Dr. B W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Eferding vom 31. Mai 2005, Sich96-64-2004, wegen einer Übertretung des Fremdengesetzes, zu Recht erkannt:

zu I: §§ 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 VStG

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Eferding vom 31. Mai 2005, Sich96-64-2004, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bwin) eine Geldstrafe in Höhe von 70 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) verhängt, weil sie sich als Staatsangehörige von Serbien und Montenegro, sohin als pass- und sichtvermerkspflichtige Fremde, nach rechtskräftig negativem Abschluss des Asylverfahrens jedenfalls von 30. März 2004 bis 31. Mai 2005 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe, da ihr in Österreich kein Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz mehr zukam und sie auch keinen Aufenthaltstitel nach dem Fremdengesetz 1997 besaß. Dadurch habe sie eine Übertretung der §§ 5, 31 Abs. 1 Z. 4 und Abs. 3 iVm. § 107 Abs. 1 Z. 4 des Fremdengesetzes 1997 begangen, weshalb sie gemäß § 107 Abs. 1 Fremdengesetz 1997 zu bestrafen gewesen sei.

Nach Darlegung des bisherigen Verfahrensgangs und detaillierten Erwägungen zur Frage des Vorliegens eines Strafausschließungsgrundes kommt die belangte Behörde in der Begründung des Straferkenntnisses zum Schluss, dass die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver wie in subjektiver Hinsicht erwiesen sei. Darüber hinaus setzt sich die belangte Behörde in der Begründung mit verschiedenen Vorbringen der Bwin aus dem bis daher geführten Verfahren auseinander.

Bei der Strafbemessung sei erschwerend zu werten, dass die Bwin bereits vier einschlägige Vorstrafen aufweise. Zu Gunsten der Bwin wurde die Sorgepflicht für vier Kinder berücksichtigt und ihre Vermögenslosigkeit angenommen. Die ausgesprochene Strafe von 70 Euro stelle beim gegebenen Strafrahmen die unterste Grenze dar, die gerade noch ausreichen müsste, die Bwin in Hinkunft von der Begehung derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 7. Juni 2005 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende - am 21. Juni 2005 (Postaufgabe) und somit rechtzeitig - eingebrachte Berufung. Darin wird "der Bescheid zur Gänze angefochten". Begründend wird dazu ausgeführt, dass der Bwin ihrer Ansicht nach ein humänitärer Aufenthaltstitel zustehe und sie damit rechne, dass ihr dieser auch gewährt werde. Abschließend wird die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

Da sich bereits aus den Akten in Verbindung mit dem Parteienvorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären lies, mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Die Bwin ist Staatsangehörige von Serbien und Montenegro. Sie war während des über ihren Asylantrag vom24. September 2002 abgeführten Asylverfahrens vorläufig zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylamts vom 15. März 2004 wurde ihr Asylverfahren negativ abgeschlossen. Damit endete die vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz. Jedenfalls ab 30. März 2004 hat sich die Bwin durchgängig im Bundesgebiet aufgehalten, ohne dass ihr ein Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz zukam; sie besaß auch keinen Aufenthaltstitel nach dem Fremdengesetz 1997.

Mit Schriftsatz vom 10. März 2005 stellte die Bwin einen Antrag auf humanitären Aufenthalt gemäß § 10 Abs. 4 Fremdengesetz 1997, der von der belangten Behörde mit Bescheid vom 23. Juni 2005, Sich40-511-2002, als unzulässig zurückgewiesen wurde.

3. Über die Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 107 Abs. 1 Z. 4 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75/1997, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 151/2004, begeht diejenige Person eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 726 Euro zu bestrafen, die sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (§ 31).

Nach § 31 halten sich Fremde nur dann rechtmäßig im Bundesgebiet auf, 1. wenn sie unter Einhaltung der Bestimmungen des 2. Hauptstückes und ohne die Grenzkontrolle zu umgehen eingereist sind oder 2. wenn sie auf Grund eines Aufenthaltstitels oder einer Verordnung für Vertriebene (§ 29) zum Aufenthalt berechtigt sind oder 3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind oder 4. solange ihnen Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz 1997 zukommt.

Die Bwin ist Fremde. Sie hielt sich jedenfalls ab 30. März 2004 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, da ihr nach rechtkräftigem negativen Abschluss des Asylverfahrens keine Aufenthaltsrecht mehr zukam und sie auch sonst keinen Aufenthaltstitel nach dem FrG hatte.

Wie die belangte Behörde richtig erkannte, hat der Antrag auf humanitäre Aufenthaltserlaubnis weder einen rechtmäßigen Aufenthalt verlängert, noch einen solchen begründet.

Die Bwin hat damit offenkundig tatbestandsmäßig im Sinn der ihr angelasteten Verwaltungsübertretung gehandelt.

Auch zur subjektiven Tatseite teilt der Unabhängige Verwaltungssenat die Erwägungen der belangten Behörde, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Die Strafbarkeit der Bwin ist daher gegeben.

3.2. Die verhängte Geldstrafe von 70 Euro ist mit unter 10 % (!) der Höchststrafe im untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt, da nach § 107 Abs. 1 FrG für derartige Verwaltungsübertretungen Geldstrafen bis 726 Euro verhängt werden können. Dies trotz des Vorliegens einschlägiger Vormerkungen.

In Anbetracht des vorgesehenen Strafrahmens scheint die Straffestsetzung - auch unter den gegebenen Einkommens- und Vermögensverhältnissen - insgesamt sowohl hinsichtlich der Geld- als auch der Ersatzfreiheitsstrafe durchaus tat- und schuldangemessen und geeignet die Bwin in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Abgesehen davon sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise, nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd. § 34 Z 10 StGB zu berücksichtigen (Verwaltungsgerichtshof vom 20.9.2000, Zl. 2000/03/0074). Es erübrigt sich daher eine nähere Erörterung dieses Themas, zumal die Bwin solche konkrete Umstände nicht behauptet hat.

Der Oö. Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die Erstbehörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

3.3. Auf Grund der ohnehin im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegenen Höhe der verhängten Strafe, und auch auf Grund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen, kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten der Bwin gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

4. Bei diesem Ergebnis war der Bwin gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 14 Euro, vorzuschreiben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner