VwSen-230931/3/SR/Be

Linz, 05.09.2005

VwSen-230931/3/SR/Be Linz, am 5. September 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des M Ü, geb. am, vertreten durch RA Dr. M F, Tgasse, W gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 22. Juni 2005, AZ. Sich96-76-2005 wegen Übertretung des Fremdengesetzes - FrG (BGBl. Nr. 75/1997 zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 134/2002) zu Recht erkannt:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm § 24, § 19, § 51c, § 51e Abs.1 und § 51h Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002- VStG.

zu II.: § 64 VStG.

1. Mit dem Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 22. Juni 2005, AZ. Sich96-76-2005 wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 90 Stunden) verhängt, weil er sich seit dem 16. Juli 2002 (an der Adresse in G, Bstraße) unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe; dadurch habe er eine Übertretung des § 107 Abs. 1 Z. 4 i.V.m. § 31 Abs. 1 FrG begangen, weshalb er nach der erstgenannten Bestimmung zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses seinem Vertreter am 24. Juni 2005 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 8. Juli 2005 - und damit rechtzeitig - per FAX eingebrachte Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, dass sich der Bw nach Ablauf seines Reisevisums, somit seit
9. September 2001 nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte.

Die Behörde erster Instanz habe den Bw mit Bescheid vom 18. November 2002,
Zl. Sich40-6812 aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich ausgewiesen. Die dagegen eingebrachte Berufung sei mit Bescheid des Sicherheitsdirektors für das Bundesland Oberösterreich vom 16. Jänner 2003, Zl. St. 262/02 abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt worden. Mit Erkenntnis vom 3. Mai 2005, Zl. 203/18/02301-8 habe der VwGH die gegen den o.a. Bescheid erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Nach ausführlicher Würdigung der aufenthaltsrechtlichen Situation gelangte die Behörde erster Instanz zum Ergebnis, dass der Bw seit dem angeführten Zeitpunkt über keinerlei Berechtigung zum rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet verfügt und schuldhaft gegen das Fremdengesetz verstoßen habe. Bei der Strafbemessung sei auf § 19 VStG Bedacht genommen worden. Der subjektive Unrechtsgehalt habe nicht als gering gewertet werden können und der Bw sei offensichtlich nicht gewillt, die fremdenpolizeilichen Bestimmungen einzuhalten. Das Verschulden sei jedenfalls als grob fahrlässig zu qualifizieren. Milderungs- bzw. Straferschwerungsgründe seien nicht hervorgekommen.

Bei der Strafbemessung sei auch darauf abgestellt worden, dass sich der Bw seit September 2001 ohne rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich befunden habe.

2.2. Dagegen bringt der Rechtsvertreter des Bw u.a. vor, dass ein Widerspruch zwischen Spruch und Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses vorliege. Laut Spruch halte sich der Bw seit "16.07.02" und laut Begründung seit "09.09.01" nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

Neben aufschlussreichen Ausführungen zu den rechtmäßigen Aufenthalten der Eltern und den bisherigen Verfahrensschritten, mit denen die Legalisierung des Aufenthaltes des Bw versucht werden sollte, weist der Rechtsvertreter darauf hin, dass dem Vater des Bw im Staatsbürgerschaftsverfahren die Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft am 9. Juni 2005 bescheidmäßig zugesichert worden sei. Mit Abschluss des Staatsbürgerschaftsverfahrens komme dem Bw gemäß § 49 FrG die Niederlassungsfreiheit zu. Im gegenständlichen Verfahren sei auch Art. 8 EMRK und der Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrates zu beachten.

Zu berücksichtigen seien auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bw und der angeführte - wesentliche - Milderungsgrund. Jedenfalls sei die verhängte Geldstrafe weder schuld- noch tatangemessen.

Abschließend wird eine öffentlich mündliche Berufungsverhandlung und die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft von Grieskirchen zu Zl. Sich96-76-2005.

3.2. Mit Schreiben vom 2. September 2005 teilte der Rechtsvertreter mit, dass der Bw freiwillig in die Türkei zurückgereist sei um Zwangsmaßnahmen der Fremdenbehörde zu vermeiden. Die Verleihung der Staatsbürgerschaft würde sich etwas verzögern, da der Vater des Bw noch die Bestätigung des Austrittes aus der Türkei benötige.

Gegen das Ausweisungsverfahren habe er eine Beschwerde beim EGMR eingebracht.

Auf Grund er dargelegten Umstände sei eine persönliche Teilnahme des Bw an einer Berufungsverhandlung nicht möglich, weshalb ausdrücklich auf eine solche verzichtet würde. In Anbetracht der rechtlichen Situation würde um vorrangige Prüfung der Strafhöhe ersucht und auf den besonderen Milderungsgrund - freiwilliges Verlassen des Bundesgebietes - hingewiesen. Zu prüfen sei jedenfalls, ob das angefochtene Straferkenntnis gegen das Bestimmtheitsgebot des § 44a Z 1 VStG verstoße.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 107 Abs. 1 Z. 4 FrG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 726 Euro zu bestrafen, der sich i.S.d. § 31 FrG nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 31 Abs. 1 FrG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie unter Einhaltung der Bestimmungen des 2. Hauptstückes und ohne die Grenzkontrolle zu umgehen eingereist sind (Z. 1) oder, wenn sie auf Grund eines Aufenthaltstitels oder einer Verordnung für Vertriebene (§ 29) zum Aufenthalt berechtigt sind (Z. 2) oder wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind (Z. 3) oder solange ihnen Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz 1997 zukommt (Z. 4).

4.2. Weder aus der Aktenlage noch aus dem Vorbringen des Bw ist erschließbar, dass sich der Bw während des Betrachtungszeitraumes (16. Juli 2002 bis zur Ausreise im Juli 2005) gemäß § 31 FrG rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat.

Ein Aufenthaltsrecht als "begünstigter Drittstaatsangehöriger" lässt sich auch aus dem Assoziierungsabkommen EWG-Türkei und Art. 7 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates nicht ableiten. Die Anwendbarkeit des Beschlusses setzt voraus, dass der Mitgliedstaat (hier: Österreich) dem Bw als Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt angehörenden türkischen Arbeitnehmers die Genehmigung des Zuzuges erteilt hat. Eine derartige Genehmigung liegt hier nicht vor und ein "Visum C" kann nicht als solche betrachtet werden.

4.3. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist; ........

Nach Lehre und Rechtsprechung kommt dem Spruch des Straferkenntnisses besondere Bedeutung zu. Der Beschuldigte hat ein Recht darauf, schon dem Spruch unzweifelhaft entnehmen zu können, welcher konkrete Tatbestand als erwiesen angenommen, worunter die Tat subsumiert, welche Strafe unter Anwendung welcher Bestimmung über ihn verhängt wurde usw.

Der Vorschrift des § 44a Z. 1 VStG ist (nur) dann entsprochen, wenn

a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (siehe hiezu Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 1521).

Dass es im Bescheidspruch zufolge der Z. 1 der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift (Z. 2) erforderlich sind, bedarf, bedeutet, dass es nicht ausreicht, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung der Tatzeit und des Tatortes wiederzugeben, sondern dass die Tat entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falls zu individualisieren ist, wobei der Umfang der notwenigen Konkretisierung vom einzelnen Tatbild abhängt (siehe hiezu Hauer/Leukauf, aaO, Seite 1522).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs. 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl. allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl. VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs. 4 AVG (vgl. etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl. u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl. VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

Die Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten muss daher das ihm zur Last gelegte Handeln - im Falle des Unterlassens durch Beschreibung jener Handlung, die er hätte setzen müssen und nach Auffassung der Behörde rechtswidriger Weise nicht gesetzt hat - unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a Z. 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses aufzunehmenden Tatbestandselemente der verletzten Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z. 2 VStG näher konkretisieren und individualisieren (VwGH vom 7.9.1990, Zl. 85/18/0186).

Der Bw betrachtet den Widerspruch zwischen Spruch und Begründung als Verstoß gegen § 44a Z. 1 VStG.

Der Spruch führt alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens erforderlich sind an. Auch wenn die Behörde erster Instanz in der Begründung über den Betrachtungszeitraum hinaus Überlegungen anstellt und einen längeren Zeitraum ihrer Beurteilung zu Grunde legt, führt dies zu keiner Einschränkung der Verteidigungsrechte des Bw. Schon der ersten Verfolgungshandlung am 1. Juni 2005 ist zu entnehmen, dass der nicht rechtmäßige Aufenthalt in Österreich länger angedauert hat als der tatsächlich vorgeworfene Zeitraum. Dass die Behörde erster Instanz nicht schon im Tatvorwurf dem Bw die gesamte Zeitspanne des unrechtmäßigen Aufenthaltes in Österreich vorgehalten hat, stellt für sich allein keinen Verstoß gegen § 44a Z. 1 VStG dar und kann dem Bw auch nicht zum Nachteil gereichen. Beachtenswert ist dieser Widerspruch jedenfalls bei der Strafbemessung, da die Behörde erster Instanz dem Bw den längeren Zeitraum als "straferschwerend" vorgehalten hat.

Dem Vorbringen, dass dem Bw kein Verschulden treffen würde, kann nicht gefolgt werden. Zweifelsfrei hat der Bw den Tatbestand des § 107 Abs. 1 Z. 4 i.V.m. § 31 Abs. 1 FrG verwirklicht, da er jedenfalls ab dem 16. Juli 2002 keinen der in § 31 Abs. 1 Z. 1 bis 4 FrG genannten Erlaubnistatbestände erfüllte.

4.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich grundsätzlich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG im Einklang stehend.

Nachdem die Behörde erster Instanz bei der Strafbemessung ihrer Beurteilung einen längeren Zeitraum als den tatsächlich vorgehaltenen zugrundegelegt hat, war schon aus diesem Grund die verhängte Geldstrafe zu reduzieren. Da der Bw zwischenzeitlich freiwillig - somit ohne weitere (kostenintensive) fremdenpolizeiliche Maßnahme - das Bundesgebiet verlassen und in sein Heimatland zurückgereist ist, war im Hinblick auf sein nunmehr rechtskonformes Verhalten eine weitere Reduzierung der Geldstrafe vorzunehmen.

Die festgesetzte Strafe trägt dem Gedanken der Spezialprävention Rechnung. Der zu beurteilende Sachverhalt bot keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen. Da das Tatverhalten des Beschuldigten keinesfalls hinter den typisierten Schuld- und Unrechtsgehalten der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung zurückbleibt, war auch die Rechtswohltat des § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen.

5. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider