VwSen-240175/5/Wei/Bk

Linz, 06.11.1996

VwSen-240175/5/Wei/Bk Linz, am 6. November 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des Ing. H, geb. vertreten durch Dr. G, vom 22. Jänner 1996 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3. Jänner 1996, Zl. SanRB 96-106-1995-Fu, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975 (BGBl Nr. 86/1975, zuletzt geändert durch BGBl Nr. 756/1992) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Im Schuldspruch hat die unbestimmte Angabe "mindestens" vor " 1 Packung Junghendl Natur" zu entfallen. Im übrigen wird der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses mit der Maßgabe bestätigt, daß der § 5 iVm § 1 Abs 1 Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 iVm § 74 Abs 5 Z 2 LMG 1975 als verletzte Rechtsvorschriften und der § 74 Abs 5 LMG 1975 als Strafnorm anzusehen sind.

Im Strafausspruch wird aus Anlaß der Berufung die nach dem Strafrahmen des § 74 Abs 5 LMG 1975 verhängte Geldstrafe auf den Betrag von S 500,-- und die für den Fall der Uneinbringlichkeit gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe auf 7 Stunden herabgesetzt.

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens hat der Berufungswerber im erstinstanzlichen Strafverfahren S 50,-zu leisten. Außerdem hat er gemäß § 45 Abs 2 Satz 2 LMG 1975 an Untersuchungskosten der Lebensmitteluntersuchungsanstalt der Stadt W für die Probe 880/95 A den Betrag in Höhe von S 313,-- zu ersetzen.

II. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, §§ 64 ff VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 3. Jänner 1996 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ - handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S am 31.1.1995 vom Betrieb der vorgenannten Firma in H, M, an die Firma Z (L Warenhandels Ges.m.b.H.) in 23.

W, T., mindestens 1 Packung Junghendl Natur, geliefert und damit in Verkehr gebracht, ohne dieses verpackte Lebensmittel der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 entsprechend gekennzeichnet zu haben, zumal anstelle der auf der Etikette gemachten Angaben: "mindestens haltbar bis:

3.2.95" das Verbrauchsdatum mit den Worten "verbrauchen bis ......" anzugeben gewesen wäre, da diese Ware laut Gutachten der Lebensmitteluntersuchungsanstalt in UZ.: 880/95 A, als im Sinne des § 5 Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 in mikrobiologischer Hinsicht sehr leicht verderblich gilt, die folglich nach kurzer Zeit eine unmittelbare Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen könnte." Dadurch erachtete die Strafbehörde §§ 1-3, § 4 Z 5 und § 5 der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 (BGBl Nr.

72/1993) iVm § 74 Abs 5 Z 2 LMG 1975 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte nach dem Strafrahmen des § 74 Abs 5 LMG 1975 eine Geldstrafe von S 2.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden.

An Kosten des Strafverfahrens wurde ein Beitrag von S 200,-und als Ersatz der Untersuchungskosten der Lebensmitteluntersuchungsanstalt in W wurde der beanspruchte Betrag von S 313,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seines Rechtsvertreters am 9. Jänner 1996 zugestellt wurde, richtet sich die am 23. Jänner 1996 rechtzeitig zur Post gegebene Berufung vom 22. Jänner 1996, mit der primär die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens oder hilfsweise ein Absehen von der Strafe nach § 21 VStG beantragt wird.

2.1. Der im wesentlichen unbestrittene Sachverhalt ergibt sich aus dem Spruch und ist im einzelnen dem angefochtenen Straferkenntnis zu entnehmen. Auf die Feststellungen der belangten Strafbehörde wird verwiesen. Dem Schuldspruch liegt eine Anzeige der M (Marktamtsabteilung für den 23.

Bezirk) des Amtes der W vom 12. Mai 1995 zugrunde, mit der das amtliche Untersuchungszeugnis zur U-Zahl: 880/95 A (Junghendl Natur) der magistratseigenen Lebensmitteluntersuchungsanstalt vom 27. April 1995 übermittelt wurde. Eine von der belangten Behörde eingeholte Stellungnahme der Lebensmitteluntersuchungsanstalt der Stadt W vom 16. August 1995 zur Rechtfertigung des Bw hat sich mit der Frage der Deklaration eines Verbrauchsdatums bei in mikrobiologischer Hinsicht sehr leicht verderblichen Waren ausführlich auseinandergesetzt.

2.2. In der Berufung wird inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht. Nach der Anlage zum Erlaß des BMGSK, Zl.

32.014/6-III/B/1b/94, werde unter lit f) für rohe Hühner ganz die Verbrauchsfrist mit 5 Tagen angegeben. Nach dem Rundschreiben des Verbandes der Fleischwarenindustrie vom 14. Juli 1994, das der Berufung in Ablichtung beigelegt wurde, sei für Produkte, die mindestens drei Tage oder länger haltbar sind, die Angabe eines Mindesthaltbarkeitsdatums zulässig. Bei der Auslegung der rechtlichen Bestimmungen hätte sich der Bw auf den Inhalt dieses Rundschreibens verlassen, auf das er auch vertrauen hätte können. Selbst wenn dem Verband der Fleischwarenindustrie ein Rechtsirrtum unterlaufen wäre, läge ein Entschuldigungsgrund vor. Der Erlaß des BMGSK vom 10. Februar 1995, Zl. 32.014/6-III/B/1/95, könne zur Begründung nicht herangezogen werden, weil dem Bw als Tatzeitpunkt der 31.

Jänner 1995 angelastet wurde. Für die Annahme eines in mikrobiologischer Hinsicht sehr leicht verderblichen Produkts enthalte das angefochtene Straferkenntnis keine überprüfbare Begründung.

Tatsächlich habe auch die Untersuchung der Probe durch die Lebensmitteluntersuchungsanstalt keine Beanstandung wegen Verderbnisanzeichen ergeben. Der Hinweis, daß die Probe nicht auf solche Anzeichen untersucht wurde, sei durch den Akteninhalt nicht gedeckt. Es wäre bei einer Probe mit Verderbnisanzeichen unerfindlich, wenn keine solche Untersuchung stattgefunden hätte.

Weder im LMG 1975 noch in der LMKV 1993 seien Produkte aufgezählt, die in mikrobiologischer Hinsicht sehr leicht verderblich sind. Es seien auch keine Produkte angeführt, für die ein Aufbrauchsdatum statt einer Haltbarkeitsfrist anzugeben ist. Der sogenannte Erlaß könne weder die LMKV 1993 noch das LMG 1975 inhaltlich ändern. Die Einführung einer Umkehrung der Beweislast sei rechtlich nicht gedeckt.

Zur Strafbemessung beanstandet der Bw die strafbehördliche Feststellung, daß der Bw das Interesse der Konsumenten auf ausreichende Information durch falsche Kennzeichnung geschädigt und die Verbraucher über die Haltbarkeit der Waren getäuscht hätte. Dafür enthalte das Straferkenntnis keinerlei Begründung. Der Hinweis auf anhängige, noch nicht abgeschlossene Strafverfahren könne keinen Erschwerungsgrund darstellen. Der Bw hätte auf den Inhalt des Rundschreibens des Verbandes der Fleischwarenindustrie vom 14. Juli 1994 vertraut und sich entsprechend dieser Interpretation verhalten. Dies stelle einen Schuld- und Strafausschließungsgrund dar. Auch wenn die rechtliche Interpretation irrtümlich erfolgte, wäre ein entschuldbarer Rechtsirrtum anzunehmen.

Die Vorschreibung von Untersuchungskosten wäre nicht rechtmäßig, weil die Stellungnahme zum Inhalt von Klebeetiketten keinerlei Untersuchung erforderte und eine Frage der rechtlichen Beurteilung wäre, die nicht in die Kompetenz einer Lebensmitteluntersuchungsanstalt falle.

2.3. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt, ohne eine Gegenschrift zu erstatten.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, daß im wesentlichen strittige Rechtsfragen zu beurteilen sind. Zur Beurteilung des eingewendeten entschuldigenden Rechtsirrtums hat der erkennende Verwaltungssenat eine vollständige Kopie der Erlässe des BMGSK vom 16. Juni 1994 und vom 10. Februar 1995 beigeschafft, auf die sich der Bw bezieht und die ihm daher hinlänglich bekannt sind. Wie aus dem vorgelegten Schreiben des Verbandes der Fleischwarenindustrie hervorgeht, wurde der erste Erlaß des BMGSK mit Rundschreiben Nr. 46/1994 vom 4. Juli 1994 an alle Betriebe versendet.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 74 Abs 5 LMG 1975 begeht im Falle der Ziffer 2 eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu 25.000,-- S zu bestrafen, wer den Bestimmungen einer auf Grund der §§ 15 Abs 7 oder 8 lit a oder b, 19 oder 31 Abs 1 erlassenen Verordnung zuwiderhandelt.

Die verfahrensrelevante LMKV 1993 wurde nach ihrer Präambel auf Grund der §§ 7 Abs 2, 10 Abs 1 und 19 Abs 1 LMG 1975 erlassen. Sie hat demnach ihre Grundlage in gesetzlichen Vorschriften, die entweder unter die Blankettstrafnorm des § 74 Abs 4 Z 1 oder unter die des § 74 Abs 5 Z 2 LMG 1975 fallen. Im Hinblick auf zwei in Betracht kommende gesetzliche Strafbestimmungen mit verschiedenen Strafrahmen muß bei Heranziehung von Gebots- oder Verbotsnormen der LMKV 1993 genau differenziert werden, welche Bestimmung auf welcher gesetzlichen Grundlage beruht.

Die Gebotsnormen der §§ 4 und 5 LMKV 1993 betreffen erkennbar die bloße Kennzeichnung von verpackten Waren, die für den Letztverbraucher bestimmt sind (vgl § 1 Abs 1 LMKV 1993). Sie haben ihre gesetzliche Grundlage im § 19 LMG 1975, der die Kennzeichnung von Lebensmitteln, Verzehrprodukten und Zusatzstoffen regelt und eine Verordnungsermächtigung enthält. Hingegen ermächtigt der § 10 LMG 1975 den Bundesminister für Gesundheit und Umweltschutz besondere Vorschriften für das Inverkehrbringen mit Verordnung zu erlassen, die zur Sicherung einer einwandfreien Nahrung oder zum Schutz der Verbraucher vor Gesundheitsschädigung oder Täuschung geboten sind. Dabei geht es an sich nicht um bloße Kennzeichnungsvorschriften.

Beim Schutz des Verbrauchers vor Täuschung bestehen aber fließende Übergänge zur Kennzeichnung. Die LMKV 1993 gibt demnach auch den § 10 LMG 1975 als gesetzliche Grundlage an.

Die gegenständlich maßgeblichen §§ 4 und 5 LMKV 1993 regeln die Kennzeichnung iSd § 19 LMG 1975. Die belangte Behörde hatte daher die Strafnorm des § 74 Abs 5 Z 2 LMG 1975 heranzuziehen.

4.2. Nach dem § 4 LMKV 1993 haben verpackte Waren, sofern die §§ 5 bis 7 dieser Verordnung nichts anderes bestimmen, bestimmte Kennzeichnungselemente zu enthalten, die in mehreren Ziffern ausführlich beschrieben werden. § 4 Z 5 schreibt die Angabe des Mindesthaltbarkeitsdatums - das ist nach der einleitenden Begriffsbestimmung jener Zeitpunkt, bis zu dem die Ware ihre spezifischen Eigenschaften behält, - mit den Worten: "mindestens haltbar bis ..." vor.

Gemäß dem § 5 LMKV 1993 ist bei in mikrobiologisch sehr leicht verderblichen Waren, die folglich nach kurzer Zeit eine unmittelbare Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen könnten, anstelle des Mindesthaltbarkeitsdatums nach § 4 Z 5 LMKV 1993 das Verbrauchsdatum mit den Worten:

"verbrauchen bis ..." anzugeben.

Diese Unterscheidung zwischen Mindesthaltbarkeitsdatum und Verbrauchsdatum folgt auch aus Art 3 Abs 1 Z 4 und Art 9a Abs 1 der EU-Etikettierungsrichtlinie (Richtlinie des Rates 79/112/EWG vom 18.12.1978 idgF, zitiert bei Feil, Österreichisches Lebensmittelrecht, 2. Band: Kennzeichnungsvorschriften [1995], 27 ff). Nach Art 2 Abs 1 lit a) EU-Etikettierungsrichtlinie darf die Etikettierung nicht geeignet sein, den Käufer über Eigenschaften des Lebensmittels irrezuführen.

Die differenzierte Angabe zur Haltbarkeit von Waren dient offenbar der besseren Information der Verbraucher. Ist das Mindesthaltbarkeitsdatum abgelaufen, so ist deshalb die Ware noch nicht verdorben. Auch wenn das Lebensmittel bereits kurz nach Fristablauf wertgemindert sein kann, weil seine spezifischen Eigenschaften nicht mehr zur Gänze vorliegen, kann es dennoch ohne Gefahr für die Gesundheit konsumiert werden. Anders verhält es sich bei mikrobiologisch sehr leicht verderblichen Lebensmitteln, die mit einer Verbrauchsfrist zu kennzeichnen sind. Ist das Verbrauchsdatum abgelaufen, so ist wegen der unmittelbaren Gesundheitsgefahr vom Konsum schlechthin abzuraten.

4.3. Zur gegenständlich strittigen Kennzeichnungsfrage ist der Berufung zunächst zuzubilligen, daß die LMKV 1993 ebensowenig wie die EU-Kennzeichnungsrichtlinie oder das LMG 1975 eine Aufstellung jener Produkte enthält, bei denen ein Verbrauchsdatum anzugeben ist. Daraus läßt sich aber für den Standpunkt, daß Produkte mit mindestens drei Tagen Haltbarkeit zulässigerweise durch ein Mindesthaltbarkeitsdatum zu kennzeichnen seien, nichts gewinnen. Für diese Auslegung führt die Berufung das Rundschreiben Nr.

49/1994 des Verbandes der Fleischwarenindustrie vom 14. Juli 1994 ins Treffen, das sich seinerseits auf das zuvor mit Rundschreiben Nr. 46/1994 versendete "erlaßmäßige Schreiben" des BMGSK (gemeint: Erlaß vom 16. Juni 1994, Zl.

32.014/6-III/B/1b/94) und dessen Behandlung durch das Plenum der Codexkommission in der Sitzung am 6. Juli 1994 bezieht.

Dieses Rundschreiben des Verbandes der Fleischwarenindustrie erwähnt zunächst richtig, daß mit dem Schreiben des BMGSK die Dauer der Haltbarkeitsfristen für Fleisch und bestimmte Fleischwaren gemäß § 5 LMKV 1993 festgelegt wurde. Genau genommen hatte der BMGSK ein Gutachten des Ständigen Hygieneausschusses betreffend Verbrauchsfristen für Fleisch und Fleischwaren, die in mikrobieller Hinsicht als sehr leicht verderblich anzusehen sind, in der Anlage seines Runderlasses bekanntgemacht. Dem bezughabenden Protokoll der Codexkommission (vgl Erläuterungen von Steinkellner) ist zu entnehmen, daß dieser Verbrauchsfristen-Erlaß als Orientierungshilfe dienen sollte. Im gegebenen Zusammenhang wird wörtlich ausgeführt:

"d) Abweichungen vom Erlaß (Orientierungshilfe, widerlegbares Gutachten) sind rechtlich möglich, da in jedem Einzelfall der tatsächliche Zustand der Waren unter Zugrundelegung der Begriffsbestimmungen des § 8 LMG 1975 entscheidend ist." An diese Darstellung anknüpfend stellt das Rundschreiben des Verbandes der Fleischwarenindustrie zunächst im Punkt 1.

zutreffend fest, daß die jeweils festgelegte Dauer der Haltbarkeitsfristen rechtlich nicht bindend und durch ein Gutachten eines gemäß § 50 LMG 1975 befugten Sachverständigen widerlegt werden kann. Auf der Grundlage von Lagerversuchen und einer darauf aufbauenden Begutachtung könnten unter Beachtung der spezifischen Voraussetzungen auch längere Fristen ausgezeichnet werden.

Im Punkt 2. des Rundschreibens wird schließlich unter Hinweis auf eine EU-konforme Interpretation und den "authentischen Kommentar" zum § 5 LMKV 1993, der im Verlag Manz demnächst erscheine, behauptet, daß die im "erlaßmäßigen Schreiben" angeführten Produkte nicht in jedem Fall mit der Verbrauchsfrist gekennzeichnet werden müßten. Nach lückenhaftem Zitat aus dem "authentischen Kommentar" (vgl dazu Barfuß/Smolka/Onder, Lebensmittelrecht, 2. A, Teil II A Kennzeichnungsrecht, Komm zu § 5 LMKV, 100) kommt die vorgegebene EU-konforme Interpretation des § 5 LMKV 1993 sogleich zum Ergebnis, daß Produkte, die mindestens 3 Tage oder länger haltbar sind, nach der gegebenen Rechtslage zulässigerweise mit einem Mindesthaltbarkeitsdatum zu kennzeichnen wären. Produkte, die einen oder zwei Tage haltbar sind, kämen hingegen für die Anbringung eines Verbrauchsdatums in Betracht.

4.4. Diese vom Verband der Fleischwarenindustrie mitgeteilte Grenzziehung für die Angabe von Mindesthaltbarkeits- oder Verbrauchsdatum erscheint dem erkennenden Verwaltungssenat willkürlich und unhaltbar. Weder der Runderlaß des BMGSK vom 16. Juni 1994 noch das Protokoll der Sitzung der Codexkommission vom 6. Juli 1994 oder der zitierte "authentische Kommentar" lassen eine derartige Auslegung vertretbar erscheinen. Aus der Anlage des erwähnten Runderlasses ist vielmehr eindeutig abzuleiten, daß das in der Aufzählung angeführte Fleisch und die Fleischwaren nach der Fachmeinung des Ständigen Hygieneausschusses jedenfalls unter den Begriff der in mikrobiologischer Hinsicht sehr leicht verderblichen Waren iSd § 5 LMKV 1993 zu subsumieren ist, für welche Verbrauchsfristen und nicht Mindesthaltbarkeitsfristen anzugeben sind. Auch der Betreff des Runderlasses verweist unmißverständlich auf Verbrauchsfristen nach dem § 5 LMKV für bestimmtes Fleisch bzw bestimmte Fleischwaren. Allein bei der Länge der den aufgelisteten Waren zugeordneten Verbrauchsfristen, die sich nach den Vorgaben des Ständigen Hygieneausschusses im Rahmen von einem bis zu fünf Tagen bewegten, wären Abweichungen in Form von längeren Verbrauchsfristen denkbar, wenn dies entsprechend fachkundig durch Lagerversuche belegt werden kann. Dies war in der Sitzung der Codexkommission mit dem widerlegbaren Gutachten gemeint.

Die Unvertretbarkeit der Grenze von 3 Tagen folgt schon ganz einfach daraus, daß in der Anlage des Runderlasses des BMGSK selbst eine Frist von 5 Tagen noch als Verbrauchsfrist nach dem § 5 LMKV angegeben wird. Außerdem ist nicht einmal ansatzweise ein sachliches Kriterium für die Auslegung im Rundschreiben des Verbandes der Fleischwarenindustrie erkennbar. Lebensmittel, denen ein Verbrauchsdatum zuzuordnen ist, können nicht allein durch kurze Haltbarkeitsfristen charakterisiert werden. Verbrauchsfristen tragen vielmehr dem Umstand Rechnung, daß bei mikrobiologisch sehr leicht verderblichen Waren bereits unmittelbar nach Ablauf der (meist kurzen) Haltbarkeitsfrist eine besondere Gefahr für die menschliche Gesundheit besteht.

Daß eine EU-konforme Interpretation für das Ergebnis des Verbandes der Fleischwarenindustrie spreche, entbehrt jeder Grundlage. Für Geflügel gilt jedenfalls das Gegenteil. Nach der unmittelbar anwendbaren Verordnung (EWG) Nr. 1906/90 des Rates vom 26. Juni 1990 über Vermarktungsnormen für Geflügelfleisch (ABl Nr. L 173 vom 6.7.1990), wird frisches Geflügelfleisch unter mikrobiologischen Gesichtspunkten als sehr leicht verderbliches Lebensmittel eingestuft, bei dem es angezeigt ist, das Mindesthaltbarkeitsdatum durch das Verbrauchsdatum zu ersetzen. Art 5 Abs 2 dieser Verordnung sieht daher ausdrücklich die Kennzeichnung von frischem Geflügelfleisch gemäß Art 9a Absatz 1 der Richtlinie 79/112/EWG vor. Diese und weitere EU-Rechtsgrundlagen sind auch in dem im Manz Verlag erschienenen Kommentar zum Lebensmittelrecht nachzulesen (vgl näher Barfuß/Smolka/Onder, Lebensmittelrecht, 2. A, Teil II A Kennzeichnungsrecht, Komm zu § 5 LMKV, 100 f).

Nur der Vollständigkeit halber ist noch auf den Erlaß des BMGSK vom 10. Februar 1995, Zl. 32.014/0-III/B/1/95, zu verweisen, dessen Klarstellungen schon bei objektiver Auslegung des Runderlasses vom 16. Juni 1994 folgen. Im Punkt 1) dieses klarstellenden Erlasses wird unter Hinweis auf § 54 LMG 1975 zutreffend betont, daß es zur Auslegung des § 5 LMKV des Fachwissens einschlägiger Hygieneexperten bedarf. Deshalb wurde mit dem Runderlaß des BMGSK vom 16.

Juni 1994 die maßgebende Fachmeinung des Ständigen Hygieneausschusses den beteiligten Verkehrskreisen bekanntgegeben. Der Erlaß vom 10. Februar 1995 stellt klar, daß bei sämtlichen vom Ständigen Hygieneausschuß aufgezählten Waren ein Verbrauchsdatum zuzuordnen ist. Dieser habe sich auf die Nennung jener sehr leicht verderblichen Waren beschränkt, die unbestrittenermaßen "nach kurzer Zeit eine unmittelbare Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen könnten" (§ 5 LMKV 1993). Lediglich bei der Angabe der Verbrauchsfristen handelte es sich um Durchschnittswerte zur Orientierung, die im Einzelfall nach entsprechenden praxisnahen Lagerversuchen angepaßt werden können. Insofern besteht im Hinblick auf die Fachmeinung des Ständigen Hygieneausschusses eine Umkehr der Beweislast.

4.5. Als Zwischenergebnis ist festzustellen, daß sämtliche Rechtsausführungen der Berufung, die auf dem Rundschreiben Nr. 49/1994 des Verbandes der Fleischwarenindustrie vom 14.

Juli 1994 beruhen, unzutreffend sind. Für die besondere Kennzeichnungspflicht iSd § 5 LMKV 1993 genügt der fachkundig erhobene Umstand, daß rohes Geflügelfleisch einen sehr guten Nährboden für die meisten Mikroorganismen, insbesondere für pathogene Keime wie Salmonellen, bildet.

Die Angabe des Verbrauchsdatums beim Inverkehrbringen von sehr leicht verderblicher Ware dient der Vermeidung von unmittelbaren Gefahren für die menschliche Gesundheit durch vorbeugende Information des Verbrauchers. Damit wird vom Konsum nach Ablauf der Verbrauchsfrist wegen besonderer Gesundheitsgefahr schlechthin abgeraten. Das bedeutet aber nicht zwingend, daß das Lebensmittel sogleich nach Fristablauf bereits gesundheitsschädlich sein müsse. Die mittelbar zum Ausdruck gebrachte Berufungsansicht, daß für die Anwendung des § 5 LMKV 1993 pathogene Keime hätten konkret festgestellt werden müssen, beruht auf einem grundlegendem Mißverständnis des Kennzeichnungsrechts.

4.6. Die Berufung macht mit der Behauptung, daß der Bw auf die Interpretation des Verbandes der Fleischwarenindustrie vertrauen hätte können, einen entschuldigenden Rechtsirrtum iSd § 5 Abs 2 VStG geltend. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl die zahlreichen Judikaturnachweise bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. A [1996], 778 ff) entschuldigt eine irrige Auslegung oder Unkenntnis des Gesetzes nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet war und der Irrende trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt das Unrecht nicht einsehen konnte (vgl auch § 5 Abs 2 VStG). Kann nach dem gesamten Verhalten nicht angenommen werden, daß der Irrtum unverschuldet war und der Beschuldigte das Unerlaubte nicht einsehen konnte, so scheidet ein entschuldigender Rechtsirrtum aus. Das gilt vor allem auch dann, wenn es Sache des Beschuldigten gewesen wäre, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel eine kompetente Rechtsauskunft einzuholen. Bei Gewerbetreibenden oder sonstigen Unternehmern und Bewilligungsinhabern nimmt die Judikatur regelmäßig eine aus der Tätigkeit folgende Erkundigungspflicht an (vgl dazu Hauer/Leukauf, aaO, 781, E 22 ff zu § 5 Abs 2 VStG).

Der bloße Umstand, daß in einer bestimmten Rechtsfrage Rechtsunsicherheit herrscht, berechtigt nicht dazu, sich ohne weitere Nachforschungen für die günstigste Variante zu entscheiden. Vielmehr hat sich der Beschuldigte einschlägig zu informieren und unrichtige amtliche Auskünfte nachzuweisen, die zu seiner unzutreffenden Rechtsmeinung führen konnten (vgl VwGH 15.12.1994, 94/09/0091 und 94/09/0092).

Der erkennende Verwaltungssenat kann weder aus der Aktenlage noch nach dem Berufungsvorbringen einen entschuldigenden Rechtsirrtum des Bw erkennen. Wie bereits oben näher dargelegt wurde, war die Rechtsansicht zur Kennzeichnung von Waren mit Verbrauchsfrist oder Mindesthaltbarkeitsfrist im Rundschreiben Nr. 49/1994 des Verbandes der Fleischwarenindustrie vom 14. Juli 1994 unvertretbar. Der Bw kannte den Runderlaß des BMGSK vom 16. Juni 1994, weil er ihm mit Rundschreiben Nr. 46/1994 des Verbandes der Fleischwarenindustrie vom 4. Juli 1994 übermittelt worden war. Bei sorgfältiger Lektüre dieses Runderlasses, der ganz eindeutig auf die einschlägige Kennzeichnungsvorschrift des § 5 LMKV 1993 Bezug nimmt, samt der Anlage "Verbrauchsfristen" hätte er erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Auslegung des Verbandes der Fleischwarenindustrie hegen müssen, die ihn verpflichtet hätten, beim BMGSK hinsichtlich der inhaltlichen Deutung des Runderlasses anzufragen. Außerdem wäre zu erwarten gewesen, daß ihm als Betriebsleiter eines Geflügel verarbeitenden Unternehmens die einschlägige Verordnung (EWG) Nr. 1906/90 des Rates vom 26. Juni 1990 über Vermarktungsnormen für Geflügelfleisch bekannt ist.

Wäre dies der Fall gewesen, hätte er die Unhaltbarkeit der Rechtsmeinung des Verbandes der Fleischwarenindustrie zur Frage der sehr leichten Verderblichkeit von Lebensmitteln zumindest in bezug auf frisches Geflügelfleisch sofort erkannt. Demnach hat der Bw keinesfalls jene Sorgfalt walten lassen, die ihm nach seinen Verhältnissen zumutbar gewesen wäre. Er durfte sich nicht blind auf die ihm mitgeteilte Rechtsmeinung seiner Interessensvertretung verlassen, sondern hatte sich selbst mit den einschlägigen Rechtsvorschriften und dem Runderlaß auseinanderzusetzen.

Mangels entsprechender Initiative des Bw liegt kein relevanter Rechtsirrtum und damit auch kein Entschuldigungsgrund vor. Außerdem folgt die leichte Verderblichkeit von Geflügelfleisch, insbesondere die Gefahr von Erkrankungen durch Salmonellen, schon aus der allgemeinen Lebenserfahrung.

4.7. Im Ergebnis hatte der unabhängige Verwaltungssenat daher den Schuldspruch dem Grunde nach zu bestätigen, wobei aber die übertretenen Rechtsvorschriften der LMKV 1993 zu präzisieren waren. Die belangte Strafbehörde ist von mindestens einer nicht ordnungsgemäß gekennzeichneten Packung "Junghendl Natur" ausgegangen, obwohl im Anzeigeschreiben des Amtes der W ausdrücklich von einer Auslieferung der Ware in einer Menge von 18 Stück in 3 Steigen am 31. Jänner 1995 an die Filiale der Firma L (Z) in W, die Rede ist. Die unbestimmte Angabe "mindestens" ändert nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates nichts daran, daß das angefochtene Straferkenntnis nur eine einzige Packung mit der iSd § 44a VStG hinreichenden Bestimmtheit erfaßt. Um dies auch spruchmäßig klarzustellen, wurde der Wegfall der Beifügung "mindestens" ausgesprochen.

Im übrigen war der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG an die Sache, dh den Inhalt des Spruches der belangten Strafbehörde, insoweit gebunden, als ihm hinsichtlich nicht als erwiesen angenommener Fragen keine Sachbefugnis zukam und er die strafbehördlich vorgeworfene Tat nicht auswechseln durfte (vgl ua VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 24.3.1994, 92/18/0365; VwGH 23.11.1993, 93/04/0169; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360). Es war daher von einer einzigen iSd § 5 LMKV 1993 falsch gekennzeichneten Packung auszugehen.

4.8. Im Rahmen der Strafbemessung ging die belangte Strafbehörde entsprechend den Angaben des Bw von einem monatlichen Nettoeinkommen von S 30.000,--, einem Kommanditanteil an der S von S 1,745.000,-- und fehlenden Sorgepflichten aus. Strafmildernd wertete sie die Unbescholtenheit, straferschwerend den Umstand, daß der Bw nicht gewillt wäre, entsprechend den ihm hinlänglich bekannten rechtlichen Bestimmungen zu handeln.

Im Sinne der objektiven Kriterien des § 19 Abs 1 VStG hat die belangte Behörde eine Schädigung des Interesses der Konsumenten auf ausreichende Information über die angebotenen Waren angenommen. Die falsche Kennzeichnung mit einem Mindesthaltbarkeitsdatum war jedenfalls objektiv geeignet, die Verbraucher hinsichtlich der sehr leichten Verderblichkeit der Ware und der unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit im Falle eines wenn auch raschen Konsums nach Ablauf der angegebenen Frist zu täuschen. Daß der Bw eine solche Täuschung wollte oder zumindest ganz bewußt in Kauf nahm, kann nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden.

Aus der aktenkundigen Aufstellung der belangten Behörde über die Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw geht hervor, daß drei gewerberechtliche Straferkenntnisse rechtskräftig geworden sind, während zahlreiche Strafverfahren wegen Übertretungen der LMKV noch nicht rechtskräftig entschieden waren. Demnach ist der Bw zwar noch nicht als einschlägig vorbestraft anzusehen, von Unbescholtenheit kann aber ebenso keine Rede sein. Außerdem stellt Unbescholtenheit allein noch nicht den Milderungsgrund iSd § 34 Z 2 StGB (iVm § 19 Abs 2 VStG) her, weil hinzukommen muß, daß die Tat in auffallendem Widerspruch zum bisherigen Lebenswandel steht (vgl etwa VwGH 16.3.1995, 94/16/0300). Dies ist auch im Hinblick auf die zahlreichen anhängigen Strafverfahren wegen Übertretung des § 5 LMKV nicht der Fall.

Der letztgenannte Gesichtspunkt in Verbindung mit der mangelnden Schuldeinsicht kann dem Bw entgegen der Ansicht der belangten Strafbehörde auch nicht als selbständiger Erschwerungsgrund zugerechnet werden. Mangelnde Schuldeinsicht ist kein Erschwerungsgrund iSd § 33 StGB (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A [1992], Rz 15 zu § 33). In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, daß dem Bw die Schuldeinsicht nicht aufgrund von besonderen Charaktermängeln sondern wegen seines wenn auch nicht entschuldigenden - Rechtsirrtums fehlt.

Freilich ist eine gewisse Beharrlichkeit und Unbelehrbarkeit des Bw festzustellen, die auch das Maß der Schuld nicht so unwesentlich erscheinen läßt, wie es der Berufung vorschwebt. Die vom Bw verlangte Anwendung des § 21 VStG scheitert jedenfalls bereits am Erfordernis der geringen Schuld. Außerdem gebieten auch spezialpräventive Erfordernisse die Verhängung einer Strafe.

Entsprechend der Reichweite des Schuldspruchs ist bei der Strafzumessung von einer einzigen fehlbezeichneten Packung "Junghendl Natur" auszugehen. So gesehen ist die verhängte Geldstrafe von S 2.000,-- deutlich überhöht. Im Verhältnis zu seinen Entscheidungen in den anhängigen Parallelverfahren VwSen 240172/1996 und 240173/1996 vom 30. Oktober 1996 und 4. November 1996 erachtet der unabhängige Verwaltungssenat beim gegebenen Strafrahmen des § 74 Abs 5 LMG 1975 bis zum Betrag von S 25.000,-- eine Geldstrafe in Höhe von S 500,-für tat- und schuldangemessen. Die gemäß dem § 16 Abs 1 und 2 VStG festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe war in angemessener Relation dazu mit 7 Stunden zu bemessen.

5. Bei diesem Ergebnis hat der Bw im Berufungsverfahren gemäß dem § 65 VStG keinen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten.

Der Ersatz der von der Lebensmitteluntersuchungsanstalt der Stadt W verzeichneten Untersuchungskosten für die Beurteilung der Probe 880/95 A war gemäß § 45 Abs 2 Satz 2 LMG 1975 vorzuschreiben.

Die fachkundige Meinung der genannten Anstalt zu der vom Aufsichtsorgan der Marktamtsabteilung des Magistrats W entnommenen Probe war im Hinblick auf § 39 LMG 1975 einzuholen. Die dabei anfallenden Untersuchungskosten im weiteren Sinn hat der Beschuldigte entsprechend dem Gebührentarif zu ersetzen. Der Berufungseinwand, daß mangels Untersuchung (gemeint: im engeren Sinn) begrifflich keine Untersuchungskosten entstehen könnten, geht an der Sache vorbei. Es handelte sich auch nicht um eine ausschließliche Frage der rechtlichen Beurteilung, weil die sehr leichte Verderblichkeit der Ware auch dann eine Sachverständigenfrage ist, wenn es dazu einen Erlaß des BMGSK gibt. Diesem kommt als Verwaltungsverordnung nur interne Wirksamkeit zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. W e i ß