VwSen-240187/2/Wei/Bk

Linz, 10.01.1997

VwSen-240187/2/Wei/Bk Linz, am 10. Jänner 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der M, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 31. Jänner 1996, Zl. 101-4/9-570001864, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Epidemiegesetz 1950 (W BGBl Nr. 186/1950) zu Recht erkannt:

I. Aus Anlaß der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, §§ 64 ff VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 31.

Jänner 1996 hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 23.11.1994 um 22.05 Uhr in L im Gasthaus "W, in der Küche gearbeitet, obwohl Ihnen mittels Bescheid der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, vom 22.11.1994, GZ 101-4/9, aufgrund Ihrer Infektionskrankheit (Bakl. Lebensmittelvergiftung - festgestellt wurde ein Salmonellenstamm der Gruppe D) beginnend mit 11.11.1994 gemäß § 17 Epidemiegesetz 1950 jede Tätigkeit - die mit der Erzeugung, Verarbeitung und Neuabreichung von Lebens- und Genußmitteln zusammenhängt - bis zum Vorliegen von 3 negativen Stuhlproben untersagt wurde." Dadurch erachtete die Strafbehörde § 40 lit b) iVm § 17 Abs 1 Epidemiegesetz 1950 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung "gemäß § 40 b leg.cit." (richtig: Strafrahmen des § 40 Epidemiegesetz 1950) eine Geldstrafe von S 500,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin durch Hinterlegung am 8. Februar 1996 zugestellt worden war, richtet sich die als Einspruch fehlbezeichnte Berufung vom 18. Februar 1996, die am 19. Februar 1996 - und damit rechtzeitig - beim Bezirksverwaltungsamt des Magistrats Linz einlangte.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich folgender entscheidungswesentlicher S a c h v e r h a l t :

2.1. Mit dem an die Bwin gerichteten formlosen Schreiben vom 15. November 1994, Zl. 303-L/I-1994, hat das Gesundheitsamt des Magistrats der Landeshauptstadt Linz aus Anlaß der angezeigten Feststellung des Salmonellenstammes Gruppe D im Stuhl gemäß § 17 Epidemiegesetz nachstehende Vorkehrungen angeordnet:

"Da auf Grund dieses Befundes die Gefahr der Weiterverbreitung einer Infektionskrankheit besteht, wird Ihnen jede Tätigkeit, die mit der Erzeugung, Verarbeitung oder dem Vertrieb von Lebensmitteln zusammenhängt, vorläufig untersagt.

Eine Wiederaufnahme der obgenannten Tätigkeiten darf erst nach Vorliegen von 3 negativen Stuhlbefunden, welche in Abständen von je einer Woche abzunehmen sind, erfolgen." Auf die Verwaltungsübertretung nach § 40 des Epidemiegesetzes wurde hingewiesen. Unterfertigt hat dieses Schreiben die Amtsleiterin des Gesundheitsamtes. Eine Durchschrift erging an das Marktamt und das Bezirksverwaltungsamt.

2.2. Der Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. November 1994, Zl. 101-4/9, an die Bwin lautet wie folgt:

"B E S C H E I D Auf Antrag des Gesundheitsamtes des Magistrates Linz ergeht gem. § 57 Abs. 1 AVG 1950 folgender S P R U C H Gem. § 17 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. 186/1950 i.d.g.F.

wird verfügt:

Fr. P, geb. , F wird mit Wirkung vom 11.11.1994 jede Tätigkeit bei der Erzeugung, Verarbeitung und Verabreichung von Speisen, sowie Lebens- und Genußmitteln, ferner überhaupt jede Arbeit, bei denen eine Übertragung von Krankheitserregern möglich ist, untersagt. Dieses Verbot gilt solange, bis 3 negative Stuhlbefunde, welche in Abständen von je 1 Woche abzunehmen sind, vorliegen.

Dieses Verbot wurde bereits am 11.11.1994 mündlich verfügt." In der Begründung des Bescheides wird auf die festgestellte bakterielle Lebensmittelvergiftung und die Ansteckungsgefahr aufgrund der beruflichen Tätigkeit der Bwin verwiesen. Die Zustellung dieses Bescheides an die Bwin ist mangels eines aktenkundigen Zustellnachweises (Rückscheines) nicht ausgewiesen. Auf der im vorgelegten Verwaltungsstrafakt befindlichen Durchschrift befindet sich der Eingangsvermerk "MA eingel. 25. Nov. 1994", womit der Eingang beim Marktamt des Magistrats Linz dokumentiert sein dürfte.

Eine Niederschrift über ein am 11. November 1994 von der Behörde gegenüber der Bwin mündlich verkündetes Verbot iSd § 17 Abs 1 Epidemiegesetz 1950 befindet sich nicht im Akt.

2.3. Mit Anzeige des Marktamtes vom 28. November 1994 wurde dem Bezirksverwaltungsamt zur Kenntnis gebracht, daß anläßlich einer Nachtkontrolle am 23. November 1994 um 22.05 Uhr im Gasthaus "W" in L, G, die Bwin in weißer Arbeitskleidung angetroffen worden wäre. Sie hätte sich im Bereich der Küche aufgehalten und auch nicht geleugnet zu arbeiten. Zum Arbeitsverbot wegen bakterieller Lebensmittelvergiftung befragt, hätte die Bwin geantwortet:

"Die Amtsärztin weiß davon Bescheid,sie sagte bei mir ist die Vergiftung nicht so arg und am Freitag dem 25.11.mache ich sowieso den dritten Stuhlbefund.

Da zu erwarten ist, daß der sowieso o.k. ist, kann ich arbeiten!" 2.4. Gegen die Strafverfügung der belangten Behörde vom 2.

Februar 1995 brachte die Bwin rechtzeitig per Telefax am 20.

Februar 1995 Einspruch ein und bestritt am 23. November 1995 um 22.05 Uhr in der Küche gearbeitet zu haben. Um 21.00 Uhr wäre Sperrstunde und um 20.30 Uhr Küchenschluß gewesen. Sie wäre in der Dienstwohnung im zweiten Stock des Hauses tätig gewesen, in die ihr Gatte gegen 21.00 Uhr gekommen wäre. Sie wäre gewohnt, ihre weiße Arbeitskleidung in diesem Haus für sämtliche Arbeiten zu tragen. Küchendienst hätten Silvia S und ihr Gatte an diesem Abend gehabt. Die Bwin wäre dann hinuntergegangen, um die Tageslosung zu machen. In der Küche wäre S schon beim Abwischen der Küchenmöbel und Abwaschen des restlichen Weißgeschirrs gewesen. Für die Berechnung der Tageslosung hätte sie auch die Aufzeichnungen der Schank gebraucht. Dort hätte sich noch ein netter Stammgast, eine Dame, befunden, mit dem sie ins Gespräch gekommen wäre.

Dabei wäre sie vor der Kaffeemaschine und mit dem Rücken zur Eingangstüre der Küche gestanden. Der Kellner hätte dann ihren Namen gerufen und plötzlich wäre das Kontrollorgan des Marktamtes vor ihr gestanden. Das folgende Gespräch hätte mit ihrer Krankheit zu tun gehabt, wobei man in die Küche gegangen wäre, um eventuell der Herkunft der bakteriellen Vergiftung auf die Spur zu kommen. Das Gespräch hätte die Gefährlichkeit der Krankheit und ihr Befinden betroffen. Die Frage, was sie eigentlich im Haus machte, hätte sie vermißt.

An diesem Abend wäre sie fest der Ansicht gewesen, daß sie am nächsten Tag die Nachricht vom dritten negativen Stuhlbefund erhalten würde. Nach zwei negativen Proben folgte dann aber ein positiver Befund.

Das Kontrollorgan des Marktamtes gab zu dieser Einlassung der Bwin die Stellungnahme ab, daß diese während der Kontrolle einem weiblichen Gast, eine Tasse Kaffee zubereitet und serviert hätte. Zumindest dabei hätte sie gegen die Bestimmung des § 17 Epidemiegesetz verstoßen.

2.5. Zur zweifelhaften Frage, ob bereits die Verabreichung eines Espressos eine Übertragung von Krankheitserregern ermögliche, holte die belangte Behörde (Bezirksverwaltungsamt) die Stellungnahme des Gesundheitsamtes vom 2.

Juni 1995 ein. Diese erläuterte zunächst die primäre und sekundäre Kontamination von Lebensmitteln. Die letztere, die für die Verbreitung der Salmonellosen von größerer Bedeutung sei, erfolge durch verunreinigte Hände oder Gegenstände, also mangelnde Hygiene. Deshalb müsse Personen, die Salmonellen mit dem Stuhl ausscheiden, jede Tätigkeit untersagt werden, die mit der Erzeugung, Verarbeitung oder dem Vertrieb von Lebensmitteln zusammenhängt. Ausgezeichnete Nährböden für Salmonellen wären Eier- und Milchprodukte, Fleischerzeugnisse, Fische und Meerestiere, Salate, Soßen und Geflügel.

Die eigentliche Frage hat das Gesundheitsamt nur erschließbar im Sinne von einer Ungefährlichkeit der bloßen Verabreichung des Espressos beantwortet. Dies folgt aus der mitgeteilten Ansicht, daß wegen des Antreffens der Bwin bei Zubereitung und Verabreichung eines Espressos nicht ausgeschlossen werden könne, daß die Bwin nicht auch andere Speisen zubereitet oder verabreicht hätte, womit eine potentielle Gefährdung der Verbraucher verbunden gewesen wäre.

In der dazu am 17. Juni 1995 erstatteten Stellungnahme bestritt die Bwin die Zubereitung und Verabreichung eines Espressos und verwies darauf, daß genügend Personal für solche Arbeiten vorhanden wäre. Sie hätte lediglich Buchhaltungsarbeiten zu verrichten gehabt, weshalb sie sich die Aufzeichnungen der Küche und Schank geholt hätte.

2.6. Die belangte Strafbehörde erließ in der Folge das angefochtene Straferkenntnis vom 31. Jänner 1996 und folgte den Angaben des kontrollierenden Organes des Marktamtes. In der dagegen eingebrachten Berufung vom 18. Februar 1996 bekräftigte die Bwin ihren schon während des gesamten Strafverfahrens vertretenen Standpunkt und beantragte die Aufhebung des Bescheides.

2.7. Die belangte Behörde legte ihren Verwaltungsstrafakt kommentarlos vor, ohne eine Berufungsvorentscheidung zu erwägen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß das angefochtene Straferkenntnis bereits nach der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 40 Epidemiegesetz 1950 begeht in den Fällen der lit b) eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem letzten Satz des § 40 leg.cit. mit Geldstrafe bis S 20.000,-- und im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen, wer durch Handlungen oder Unterlassungen den auf Grund der in den §§ 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23 und 24 angeführten Bestimmungen erlassenen behördlichen Geboten oder Verboten zuwiderhandelt.

Nach § 17 Abs 1 Epidemiegesetz 1950 können Personen, die als Träger von Krankheitskeimen einer anzeigepflichtigen Krankheit anzusehen sind, einer besonderen sanitätspolizeilichen Beobachtung oder Überwachung unterworfen werden. Sie dürfen nach näherer Anordnung der Bezirksverwaltungsbehörde nicht bei der Gewinnung oder Behandlung von Lebensmitteln in einer Weise tätig sein, welche die Gefahr mit sich bringt, daß Krankheitskeime auf andere Personen oder auf Lebensmittel übertragen werden.

Der auf dieser Grundlage im Wege des Mandatsverfahrens nach § 57 AVG ergangene Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde datiert vom 22. November 1994. Er verbietet der Bwin rückwirkend - was von vornherein unzulässig erscheint - die Erzeugung, Verarbeitung und Verabreichung von Speisen sowie von Lebens- und Genußmitteln und ohne nähere Konkretisierung jede Arbeit, bei der eine Übertragung von Krankheitserregern möglich ist, bis drei negative Stuhlbefunde vorliegen.

4.2. Im vorgelegten Verwaltungsstrafakt ist mangels eines aktenkundigen Zustellnachweises nicht ausgewiesen, mit welchem Zeitpunkt diese Anordnung iSd § 17 Abs 1 Epidemiegesetz 1950 als erlassen anzusehen war. Die Zustellung an das Marktamt dauerte jedenfalls drei Tage, weil der Eingangsvermerk den 25. November 1994 ausweist. Aus diesem Grund muß der erkennende Verwaltungssenat auch annehmen, daß dieser Bescheid zum angelasteten Tatzeitpunkt der Bwin noch nicht zugestellt und damit auch noch nicht erlassen war. Erst mit seiner Erlasssung erlangt der Bescheid rechtliche Existenz (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. A [1996], 481, Anm 4 zu § 62 AVG). Deshalb konnte die Bwin am 23.

November 1994 aus diesem Mandatsbescheid, obwohl ein solcher an sich nach § 57 Abs 2 AVG sofort vollstreckbar ist, noch keine Verpflichtung treffen, deren Verletzung gemäß § 40 lit b) Epidemiegesetz 1950 mit Strafe bedroht war. Die unzulässige (im Ergebnis verfassungswidrige) rückwirkende Anordnung des strafbewehrten Verbotes vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Ebensowenig die aktenwidrige Feststellung, daß das Verbot bereits am 11. November 1994 mündlich verfügt worden wäre. Eine Niederschrift über einen mündlich verkündeten Bescheid nach der Vorschrift des § 62 Abs 2 AVG wurde aktenkundig nicht aufgenommen. Schon deshalb war nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, daß auch kein rechtswirksamer mündlicher Bescheid erlassen worden ist (vgl Nachw bei Hauer/Leukauf aaO, 487, E 1 ff zu § 62 Abs 2 AVG). Wäre dies der Fall gewesen, hätte der schriftliche Bescheid vom 22. November 1994 nicht ergehen dürfen. Nach § 62 Abs 3 AVG wäre nur eine schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Bescheides denkbar gewesen.

Das Schreiben des Gesundheitsamtes des Magistrats Linz vom 15. November 1994 enthielt inhaltlich zwar bereits eine Anordnung iSd § 17 Epidemiegesetz, kann aber nicht als förmlicher Bescheid qualifiziert werden. Es wurde weder als Bescheid bezeichnet, noch von einem bescheidfähigen Organ verfaßt. Sanitätsbehörde ist die Bezirksverwaltungsbehörde.

Eine Stadt mit eigenem Statut hat gemäß Art 116 Abs 3 B-VG neben den Aufgaben der Gemeindeverwaltung auch jene der Bezirksverwaltung zu besorgen. Diese Angelegenheiten des übertragenen Wirkungsbereiches (vgl dazu § 43 Epidemiegesetz 1950) sind gemäß Art 119 Abs 2 B-VG vom Bürgermeister oder nach Art 119 Abs 3 B-VG von betrauten Organen in seinem Namen zu besorgen. Die Amtsleiterin des Gesundheitsamtes war daher kein bescheidfähiges Organ. Ihre Anordnung konnte nicht als ein behördliches Verbot iSd § 40 lit b) Epidemiegesetz 1950 aufgefaßt werden.

4.3. Schließlich verweist der erkennende Verwaltungssenat der Vollständigkeit halber auch darauf, daß nach seiner Ansicht die Küchenarbeit der Bwin zum Tatzeitpunkt nicht bewiesen ist. Die belangte Strafbehörde hat sich nicht hinreichend mit dem Vorbringen der Bwin auseinandergesetzt.

Deren Einlassung erscheint nach der Aktenlage nicht widerlegt. Die eingeholte Stellungnahme des Gesundheitsamtes hat keinen Beweis für die vorgeworfene Küchenarbeit erbracht. Der Hinweis darauf, daß eine Küchenarbeit durch die Bwin nicht ausgeschlossen werden könnte, bedeutet noch keinen Schuldbeweis. Die strafbehördliche Feststellung zum Nachteil der Bwin, ohne Einvernahme der von der Bwin angeführten Personen, die bei der Kontrolle anwesend waren, läuft auf eine unzulässige Vermutung zu Lasten der Beschuldigten hinaus.

5. Bei diesem Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen. Gemäß § 66 Abs 1 VStG entfällt auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. W e i ß