VwSen-240455/2/SR/Ri

Linz, 28.07.2003

VwSen-240455/2/SR/Ri Linz, am 28. Juli 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des R R-S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M H, Hstraße, L gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.5.2003, Zl. 101-6-768-330134872, wegen Übertretung des Lebensmittelgesetz 1975 (im Folgenden: LMG 1975) zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG eingestellt.
Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - AVG iVm § 24, § 45 Abs. Z. 3, § 51c und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2000- VStG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit oben bezeichnetem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Die Firma LR G GmbH. hat zumindest am 28.06.2001 in LR G GmbH - F T, W Straße, L, durch Bereithalten

im Eiswürfelerzeuger der D Bar das Produkt Eiswürfel in Verkehr gebracht obwohl dieses laut Gutachten der österreichischen Ernährungsagentur Linz, U-Zahl: 3267/2001 vom 10.07.2001 mit coliformen Keimen und Enterokokken kontaminiert war und

im Eiswürfelerzeuger der H Bar das Produkt Eiswürfel in Verkehr gebracht obwohl dieses laut Gutachten der österreichischen Ernährungsagentur Linz, U-Zahl: 3272/2001 vom 10.07.2001 mit coliformen Keimen und Enterokokken kontaminiert war.

Befund 3267/2001

Mikrobiologische Untersuchung

Aerobe Keime bei 37°C in 1 ml nicht auswertbar

Aerobe Keime bei 21°C in 1 ml nicht auswertbar

Escherichia coli in 100 ml nicht nachweisbar

Coliforme Keime in 100 ml nachweisbar

Enterokokken in 100 ml nachweisbar

Gutachten

In der vorliegenden Probe "Eiswürfel" sind, wie aus dem Befund hervorgeht, coliforme Keime und Enterokokken in 100 ml nachweisbar. Sie ist infolge mangelhafter Hygienemaßnahmen kontaminiert worden.

Befund 3272/2001

Mikrobiologische Untersuchung

Aerobe Keime bei 37°C in 1 ml nicht auswertbar

Aerobe Keime bei 21°C in 1 ml nicht auswertbar

Escherichia coli in 100 ml nicht nachweisbar

Coliforme Keime in 100 ml nachweisbar

Enterokokken in 100 ml nachweisbar

Gutachten

In der vorliegenden Probe "Eiswürfel" sind, wie aus dem Befund hervorgeht, coliforme Keime und Enterokokken in 100 ml nachweisbar. Sie ist infolge mangelhafter Hygienemaßnahmen kontaminiert worden.

Sie haben die Übertretungen als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der LR Gastro GmbH zu verantworten.

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

ad 1. und 2. jeweils:

§ 74/4/1 Lebensmittelgesetz - LMG 1975

§ 4 (1) und Anhang Abschnitt IX Lebensmittelhygieneverordnung

III. Strafausspruch:

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

€ 145,00

€ 145,00

ges. € 290,00

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

12 Stunden

12 Stunden

ges. 24 Stunden

gemäß

§ 74/4 LMG 1975

leg. cit.

IV. Kostenentscheidung

a. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben sie 10% der verhängten Strafe zu leisten:

€ 29,00

b. Als Ersatz der Barauslagen für BALU Linz haben Sie zu leisten:

€ 87,29 für U-Zahl 3267/2001 und

€ 87,29 für U-Zahl 3272/2001

Insgesamt: €

Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung:

§ 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 493,58."

2. Gegen dieses dem Vertreter des Bw am 17. Juni 2003 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende bei der Behörde erster Instanz rechtzeitig eingebrachte Berufung.

2.1. Die Behörde erster Instanz hat wie unter Punkt 1 dargelegt, im Spruch ausgeführt, dass der Bw als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher es zu verantworten habe, dass zumindest am 28. Juni 2001 an den Tatorten mit coliformen Keimen und Enterokokken kontaminierte Eiswürfel durch Bereithalten in Verkehr gebracht worden seien. Weiters hat sie im Spruch die eingeholten Befunde und Gutachten wiedergegeben. In der Begründung ist die Behörde erster Instanz im Wesentlichen auf die Einspruchsangaben und die eingeholten Stellungnahmen eingegangen und hat u.a. auf Grund der Angaben des Bw - Anwendungsmangel bzw. mangelhafte Handhabung - den angenommenen Sachverhalt als erwiesen angenommen. Der Schuldentlastungsbeweis des Bw sei nicht gelungen und sein Vorbringen sei als reine Schutzbehauptung gewertet worden. Bei der Strafbemessung sei § 19 VStG berücksichtigt, strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit gewertet und die Einkommens-, Vermögens- und Sorgepflichten geschätzt worden.

2.2. Dagegen bringt der Vertreter des Bw vor, dass das Straferkenntnis am linken oberen Rand der ersten Seite die Beschriftung Bezirksverwaltungsamt und am Ende des Straferkenntnisse die Anmerkung "für den Bürgermeister" trage und die straferkenntniserlassende Behörde nicht mit ausreichender Deutlichkeit erkenntlich sei. Der Bescheid sei daher rechtswidrig. Weiters habe die Strafverfügung nicht ausgeführt, welche konkreten Hygienemaßnahmen unterlassen worden seien. Der Spruch des Straferkenntnisses beschreibe nun erstmals Verhaltensweisen wie das Bereithalten und Inverkehrbringen von mit coliformen Keimen und Enterokokken kontaminierten Eiswürfeln. Da die Konkretisierung der nunmehr beschriebenen Tat nicht vor Eintritt der Verfolgungsverjährung erfolgt sei, beantrage er die Aufhebung des Verwaltungsstrafverfahrens.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass der entscheidungsrelevante Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit dem Berufungsvorbringen hinreichend geklärt erscheint.

3.2. Auf Grund der Aktenlage steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

Laut den Probenbegleitschreiben vom 28. Juni 2001, Probenzeichen 4001HAWA0055/01 und 4001HAWA0060/01 wurden Eiswürfel aus den Eiswürfelerzeugern bei der LR G GmbH F T, W Straße, L, H Bar und D Bar entnommen.

Auf Grund der entnommenen Proben erstellte die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz am 10. Juli 2001 zu den Zahlen ZU 003267/2001 und ZU 003272/2001 im Grunde nach gleichlautende Befunde und Gutachten. Die mikrobiologischen Untersuchungen (Anreicherungsverfahren) ergaben bei insgesamt 6 von 10 Proben jeweils nachweisbare coliforme Keime und Enterokokken in 100 ml Probenflüssigkeit.

Mit Schreiben vom 27. September 2001 übermittelte das Gesundheitsamt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz eine Anzeige (samt 10 Beilagen) gegen den Verantwortlichen der Fa. LR G GmbH F T wegen des Verdachtes der Übertretung gemäß § 74 LMG 1975 an das "BzVA" und ersuchte um Mitteilung über den Ausgang des Strafverfahrens.

Das Bezirksverwaltungsamt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz erteilte mit Schreiben vom 2.Oktober 2001, Zl. GZ 101-6/1-768-330134872 der Abteilung IV den Auftrag, den Verantwortlichen der LR G GmbH zu erheben. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2001 gab die Abt IV des Bezirksverwaltungsamtes u.a. den Verantwortlichen bekannt.

Am 30. November 2001 erließ die Behörde erster Instanz gegen den Bw die Strafverfügung vom 5. November 2001, Zl. 101-6/1-768-330134872 mit folgendem Spruch:

"Herr R-S R, geboren am, wohnhaft P, Pstraße, hat als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, und zwar in der Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma LR G GmbH., mit dem Sitz in L, W Straße nachstehende Verwaltungsübertretung(en) zu verantworten:

Anläßlich einer lebensmittelpolizeilichen (lebensmittelpolizeilicher) Kontrolle(n)

am 28.6.2001 in LR G GmbH - F T, W Straße, L wurden vom zuständigen Lebensmittelaufsichtsorgan Proben der Waren "a) Eiswürfel - D Bar und b) Eiswürfel - H Bar" entnommen und der Bundesanstalt für Lebensmittelsuntersuchung, 4020 Linz, Bürgerstraße 47 zur Begutachtung übergeben. Laut Gutachten der BALU Linz, a) UZ: 3267/2001, vom 10.07.2001 und b) UZ: 3272/2001, vom 10.07.2001 wurde festgestellt:

ad a)

Befund

Mikrobiologische Untersuchung

Coliforme Keime in 100 ml nachweisbar

Enterokokken in 100 ml nachweisbar

Gutachten

Nach den Bestimmungen des Abschnittes IX des Anhanges der Lebensmittelhygieneverordnung, BGBl. II 31/1998 idgF., sind Rohstoffe und Zutaten unter angemessenen Bedingungen aufzubewahren, damit Gesundheitsgefährdung verhindert wird und Schutz vor Kontamination gewährleistet ist. Lebensmittel müssen daher so aufbewahrt oder geschützt werden, dass das Risiko einer Kontamination vermieden wird.

Der Inhaber oder Geschäftsführer eines Lebensmittelunternehmens hat gemäß § 4 (1) der zitierten Verordnung für die Einhaltung der im Anhang angeführten Hygienevorschriften zu sorgen.

In der vorliegenden Probe "Eiswürfel" sind, wie aus oben stehendem Befund hervorgeht, coliforme Keime und Enterokokken in 100 ml nachweisbar. Sie ist infolge mangelhafter Hygienemaßnahmen kontaminiert worden.

ad b)

Befund

Mikrobiologische Untersuchung

Coliforme Keime in 100 ml nachweisbar

Enterokokken in 100 ml nachweisbar

Gutachten

Der Inhaber oder Geschäftsführer eines Lebensmittelunternehmens hat gemäß § 4 (1) der zitierten Verordnung für die Einhaltung der im Anhang angeführten Hygienevorschriften zu sorgen.

Auf Grund des rechtzeitigen Einspruches leitete die Behörde erster Instanz das ordentliche Verfahren ein (Terminvereinbarung mit dem RA des Bw zum Zwecke der Akteneinsicht und der Abgabe einer Stellungnahme binnen 5 Wochen).

In der Stellungnahme vom 23. Jänner 2002 weist der Vertreter des Bw darauf hin, dass die Behörde im Spruch der Strafverfügung dartun hätte müssen, durch welches Verhalten bzw. durch welches Unterlassen von Hygienemaßnahmen die Kontamination erfolgt sei.

Mit Schreiben vom 13. März 2002 ersuchte die Behörde erster Instanz die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Linz um Stellungnahme zu den Ausführungen des Bw. Im Betreff führt die Behörde erster Instanz lediglich "LR Gastro GmbH; Übertretung des LMG" an.

Von der Stellungnahme der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Linz wird der Bw mit Schreiben vom 9. Oktober 2002 - Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme - informiert und ihm die Angelegenheit, in der eine Beweisaufnahme stattgefunden hat, wie folgt mitgeteilt:

"Sie haben am 28.06.2001 sowohl in der D Bar als auch in der H Bar des Lokales F T, Firma LR G GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer Sie sind, Eiswürfel durch Feilhalten im Eiswürfelerzeuger der angeführten Bars in Verkehr gebracht, die laut mikrobiologischer Untersuchung der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz, Bürgerstraße 47, mit coliformen Keimen und Enterokokken kontaminiert waren. Nach den Bestimmungen der Lebensmittelhygieneverordnung müssen Rohstoffe und Zutaten unter angemessenen Bedingungen aufbewahrt werden, damit Gesundheitsgefährdung verhindert wird und der Schutz vor Kontamination gewährleistet ist."

Unter anderem führt der Vertreter in der Stellungnahme vom 18. November 2002 aus, dass der Spruchmangel aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr sanierbar gewesen sei und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werden möge.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Wer gemäß § 74 Abs. 4 Z. 1 LMG 1975 den Bestimmungen einer auf Grund des § 10, des § 12 Abs. 2 hinsichtlich der Deklaration von Zusatzstoffen, des § 16 Abs. 4 hinsichtlich vorgeschriebener Bezeichnungen, der §§ 21, 27 Abs. 1, 29, 30 Abs. 5 oder 33 Abs. 1 erlassenen Verordnung zuwiderhandelt, macht sich, sofern die Tat nicht nach den §§ 56 bis 64 oder nach anderen Bestimmungen einer strengeren Strafe unterliegt, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist wie nach Abs. 1 zu bestrafen.

Gemäß § 74 Abs.7 ist die Verfolgung einer Person wegen einer der in den Abs. 1 bis 5 angeführten Verwaltungsübertretungen unzulässig, wenn gegen sie binnen Jahresfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen wurde.

4.2. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist; ........

Nach Lehre und Rechtsprechung kommt dem Spruch des Straferkenntnisses besondere Bedeutung zu. Der Beschuldigte hat ein Recht darauf, schon dem Spruch unzweifelhaft entnehmen zu können, welcher konkrete Tatbestand als erwiesen angenommen, worunter die Tat subsumiert, welche Strafe unter Anwendung welcher Bestimmung über ihn verhängt wurde usw.

Der Vorschrift des § 44a Z1 VStG ist (nur) dann entsprochen, wenn

a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. (Siehe hiezu Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 969).

Ziffer 1 stellt somit klar, dass der den Deliktstatbestand erfüllende Sachverhalt mit allen rechtserheblichen Merkmalen konkretisiert umschrieben werden muss.

4.3. Gemäß § 31 Abs.1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs.2) vorgenommen worden ist. Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 74 Abs. 7 LMG 1975 ein Jahr. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

Nach § 32 Abs.2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigtengerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u.dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

Bei der Umschreibung der für eine Verfolgungshandlung wesentlichen Kriterien in der zuletzt zitierten Gesetzesstelle wird auf eine bestimmte Person als Beschuldigten abgestellt, dem eine konkrete strafbare Handlung oder Unterlassung angelastet wird, sodass sich die Verfolgungshandlung auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z2 VStG beziehen muss (siehe dazu die Erkenntnisse verstärkter Senate vom 16. Jänner 1987, Zl. 86/18/0073, und vom selben Tag, Zl. 86/18/0077).

Die Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten muss daher das ihm zur Last gelegte Handeln - im Falle des Unterlassens durch Beschreibung jener Handlung, die er hätte setzen müssen und nach Auffassung der Behörde rechtswidriger Weise nicht gesetzt hat - unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a Z1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses aufzunehmenden Tatbestandselemente der verletzten Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z2 VStG näher konkretisieren und individualisieren (VwGH vom 7.9.1990, Zl. 85/18/0186).

Innerhalb der Jahresfrist des § 74 Abs. 7 LMG 1975 wurden von der Behörde erster Instanz gegen den Bw zwar Verfolgungshandlungen gesetzt, die jedoch nicht alle rechtserhebliche Merkmale aufgewiesen haben. Die Behörde erster Instanz hat erstmals im Straferkenntnis eine entsprechende Tatanlastung vorgenommen.

4.4. Gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat die Einstellung des Strafverfahrens zu verfügen, da Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen. Auf die weiteren Berufungsgründe war nicht mehr einzugehen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Rechtsmittelwerber gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider