Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240482/2/Ste/Ta/Be

Linz, 01.03.2004

 

 

 VwSen-240482/2/Ste/Ta/Be Linz, am 1. März 2004

DVR.0690392
 

 

 
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine I. Kammer (Vorsitzender: Dr. Alfred Grof, Berichter: Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner, Beisitzerin: Mag. Gerda Bergmayr-Mann) über die Berufung des Dr. R H, vertreten durch die RAe M & M, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 13. Jänner 2004, Zl. SanRB96-72-2002, wegen unberechtigter selbständiger Ausübung des ärztlichen Berufes als Facharzt für Frauenheilkunde, zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Der Berufungswerber hat weder einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; § 45 Abs. 1 Z.1 VStG; § 51c VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 13. Jänner 2004, Zl. SanRB96-72-2002, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) für schuldig befunden, am 23. November 2001 um ca. 08.10 Uhr ein telefonisches Beratungsgespräch mit einer Patientin durchgeführt und somit den ärztlichen Beruf ausgeübt zu haben, ohne zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes als Facharzt für Frauenheilkunde berechtigt gewesen zu sein, da er zu diesem Zeitpunkt nicht in die Ärzteliste eingetragen gewesen sei.

Dadurch habe er eine Verwaltungsübertretung nach § 199 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 2 und § 4 Abs. 1 des Ärztegesetzes BGBl. I Nr. 169/1998 idF BGBl. I Nr. 110/2001 begangen, weshalb über ihn gemäß § 199 Abs. 1 Ärztegesetz BGBl. I Nr. 169/1998 idF BGBl. I Nr. 110/2001 eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden, verhängt wurde.

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das Telefongespräch von einer der Behörde namentlich bekannten Zeugin laut deren Angaben auf Band mitgeschnitten worden sei und in schriftlicher Form dem Akt der Erstbehörde beiliege. Die Genannte habe ihr Beweismittel der Ärztekammer für Oberösterreich übermittelt, welche wiederum die belangte Behörde vom Vorgefallenen in Kenntnis gesetzt habe. Das erwähnte Gespräch beinhalte eine ärztliche Beratung dahingehend, ob die Zeugin ihre Spirale entfernen solle oder nicht, und die Vereinbarung eines Termins (für den 4. Dezember 2001 um 19.00 Uhr) in der "Ordination" des Bw, wobei er sich selbst als "Wahlarzt" bezeichnet habe. Dass der Bw im Herbst 2001 wegen unerlaubter Ausübung des ärztlichen Berufes mehrfach seitens der belangten Behörde rechtskräftig bestraft worden sei, lasse diese Angaben umso glaubwürdiger erscheinen.

 

Dem Bw sei mit Erkenntnis des Disziplinarrates der Österreichischen Ärztekammer/Disziplinarkommission für Oberösterreich und Salzburg, Zl.: Dk-L-22/1999, die Berufsausübung für die Dauer von 18 Monaten, nämlich bis 8. September 2001, untersagt worden und er sei mit Bescheid vom 8. Jänner 2001 aus der Ärzteliste gestrichen worden. Aus der Rechtfertigung des Bw vom 13. Februar 2002 an die belangte Behörde gehe hervor, dass dieser Zustand jedenfalls bis zum 13. Februar 2002 bestanden habe.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 20. Jänner 2004 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die am 3. Februar 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

 

1.3. Die erhobene Berufung rügt die Mangelhaftigkeit des Verfahrens und die Unrichtigkeit der rechtlichen Beurteilung. Im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses seien kein Tatort und keine tatortumschreibenden Umstände angeführt. Auch sei die im Spruch angeführte Tatzeitumschreibung mit den Worten "um ca. 08.10 Uhr" unbestimmt. Darüber hinaus bestehe nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für gesetzwidrig erlangte Beweismittel ein Beweisverwertungsverbot. Das Verhalten der Zeugin Michaela Blaha erfülle den strafrechtlichen Tatbestand des § 120 Abs. 2 StGB, da diese ohne Einverständnis des Bw die Tonbandaufnahme des zwischen ihr und dem Bw geführten Gespräches der Ärztekammer für Oberösterreich - sohin jemandem, für den der Inhalt des Gespräches nicht bestimmt war - zugänglich gemacht habe. Beim vorliegenden Beweismittel handle es sich um ein gesetzwidrig erlangtes Beweismittel und unterliege dieses dem Beweismittelverbot. Die Verwendung der Tonaufnahme und erst Recht die Verwendung der schriftlichen Übertragung derselben verstoße gegen § 46 AVG. Dies stelle eine Verfahrensverletzung dar.

Weiters weist der Bw auf § 2 Abs. 2 Ärztegesetz 1998 idgF hin. Die Führung eines Telefonates, in welchem es inhaltlich nur darum gegangen sei, einen Termin zu vereinbaren, erfülle nicht den Tatbestand der Ausübung des ärztlichen Berufes im Sinne des § 2 Abs. 2 leg.cit. Würde dies der Fall sein, verstoße jede Sprechstundenhilfe gegen des Ärztegesetz. Er habe die Zeugin weder auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen oder psychischen Krankheiten oder Störungen untersucht, noch habe er eine Beurteilung von körperlichen oder psychischen Krankheiten oder Störungen unter Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel vorgenommen. Auch habe er keine Behandlung der in § 2 Abs. 2 Z. 1 leg.cit. genannten Zustände vorgenommen oder einen operativen Eingriff unternommen. Der Bw habe an der Zeugin weder unmittelbar noch mittelbar eine Tätigkeit vorgenommen, die der Vorbeugung von Erkrankungen diene oder eine Verordnung von Heilmitteln, Heilbehelfen und medizinisch diagnostischen Hilfsmitteln vorgenommen. Die Zeugin habe selbst angegeben, dass keine Behandlung stattgefunden habe, es zu keinem persönlichen Beratungsgespräch gekommen sei und auch keine Medikamente verordnet worden seien. Er habe sich an das verhängte befristete Berufsausübungsverbot gehalten. In der Erwartung, dass er wieder in die Ärzteliste eingetragen werde, habe er seine Ordination nicht gänzlich geschlossen, sondern seien, um den Stammpatienten weiterhin eine Anlaufstelle zu bieten, für ihn die Ärzte Dr. Selenko bzw. Dr. Krawinkler in Vertretung eingeschritten. Ab und an sei es vorgekommen, dass sich der Bw in der Ordination aufgehalten habe, dies jedoch ausschließlich zum Zweck von Organisations- und Sekretariatsarbeiten. In diesem Zusammenhang schließe er nicht aus, dass es auch zu dem von der Zeugin aufgezeichnetem Telefonat gekommen sei. Wie aber die Abschrift der Tonbandaufnahme beweise, sei lediglich ein Termin für eine Untersuchung vereinbart worden und sei es nicht zur Untersuchung durch eine Vertretung gekommen.

Der Bw beantragt die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung, die Aufhebung des Straferkenntnisses der belangten Behörde und Einstellung des Verfahrens, in eventu die Herabsetzung der verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe.

 

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Zl. SanRB96-72-2002; im Übrigen konnte gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

Da gemäß § 51c VStG eine 2000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eine Kammer, die aus drei Mitgliedern besteht, berufen.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 199 Abs. 1 Ärztegesetz 1998, BGBl. I Nr. 169/1998, in der im Zeitpunkt der vorgeworfenen Tat (zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 81/2000) geltenden Fassung (die von der belangten Behörde zitierte Änderung des genannten Paragrafen durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 110/2001, trat erst mit 1. Jänner 2002 in Kraft und betraf lediglich die Anpassung des Strafbetrags auf Grund der Euro-Umstellung), begeht ua. eine Verwaltungsübertretung, wer eine im § 2 Abs. 2 Ärztegesetz 1998 umschriebene Tätigkeit ausübt, ohne hiezu nach diesem Bundesgesetz oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften berechtigt zu sein. Eine solche Verwaltungsübertretung ist mit Geldstrafe bis zu 50.000 Schilling (3.630 Euro) zu bestrafen. Der Versuch ist strafbar.

 

Nach § 2 Abs. 2 leg.cit umfasst "die Ausübung des ärztlichen Berufes jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere

  1. die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und psychischen Krankheiten oder Störungen, von Behinderungen oder Missbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind;
  2. die Beurteilung von in Z. 1 angeführten Zuständen bei Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel;
  3. die Behandlung solcher Zustände (Z. 1);
  4. die Vornahme operativer Eingriffe einschließlich der Entnahme oder Infusion von Blut;
  5. die Vorbeugung von Erkrankungen;
  6. die Geburtshilfe sowie die Anwendung von Maßnahmen der medizinischen Fortpflanzungshilfe;
  7. die Verordnung von Heilmitteln, Heilbehelfen und medizinisch diagnostischen Hilfsmitteln;
  8. die Vornahme von Leichenöffnungen."

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Ärztegesetz 1998 bedarf es zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufs ua. der Eintragung in die Ärzteliste.

 

Die zitierte Strafbestimmung des § 199 Abs. 1 Ärztegesetz 1998 stellt damit einerseits darauf ab, ob der Beschuldigte nach dem Ärztegesetz oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften berechtigt ist, den ärztlichen Beruf auszuüben. Im konkreten Fall ist unbestritten, dass der Bw zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt auf Grund einer vom Disziplinarrat der Ärztekammer für Oberösterreich und Salzburg mit Erkenntnis DK-L-22/1999 vom 6. Juni 2000 ausgesprochenen Disziplinarstrafe der befristeten Untersagung der Berufsausübung nicht in der Ärzteliste eingetragen und daher auch nicht befugt war, den ärztlichen Beruf auszuüben (vgl. auch Seite 5 unten und Seite 6 oben des Berufungsschriftsatzes). Dieses Tatbestandsmerkmal war demnach zweifelsfrei erfüllt.

 

Andererseits muss für eine Strafbarkeit eines Verhaltens nach § 199 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 2 Ärztegesetz 1998 der ärztliche Beruf "ausgeübt" werden. Das Gesetz umschreibt diese Ausübung näher und stellt auf Tätigkeiten ab, "die sich auf medizinisch-wissenschaftliche Erkenntnisse gründen und unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt werden." Die in den Z. 1 bis 8 beispielsweise aufgezählten Fälle dienen der näheren Umschreibung dieser in gewissem Umfang unbestimmten Tatbestandsmerkmale. Sie sind nach den juristischen Interpretationsmethoden auszulegen. Im konkreten Fall führt dabei schon der Wortlaut der Bestimmungen zu einem eindeutigen Ergebnis.

 

Eine "unmittelbar am Menschen" ausgeführte Tätigkeit eines Arztes liegt dann vor, wenn sie die Patientin oder den Patienten direkt betrifft, also an ihr oder ihm selbst oder in ihrer oder seiner Anwesenheit vorgenommen wird (vgl. Stellamor/Steiner, Handbuch des österr. Arztrechts, Band I, Wien 1999, S 425, mwN). Es bedarf demnach also in der Regel wohl der persönlichen Anwesenheit von Arzt und Patient am gleichen Ort (auf spezielle Formen der durch moderne technische Hilfsmittel bestehenden Möglichkeiten der Telemedizin braucht im gegebenen Zusammenhang nicht eingegangen zu werden). Einem Telefonat - jedenfalls mit einem, wie im konkreten Fall relativ allgemeinen Inhalt - dürfte nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats diese vom Gesetz geforderte Unmittelbarkeit schon von vorneherein fehlen.

 

Als alternative Möglichkeit einer ärztlichen Berufsausübung sieht § 2 Abs. 2 Ärztegesetz 1998 eine Tätigkeit vor, die "mittelbar für den Menschen" ausgeführt wird. Eine solche mittelbare ärztliche Tätigkeit bezieht sich entweder nicht auf eine konkrete Patientin oder einen konkreten Patienten oder wird ohne persönlichen Kontakt zu ihr oder ihm ausgeübt. Dazu gehört zB die Tätigkeit der Hygieniker, Pathologen, Pharmakologen, Histologen, Gerichtsmediziner, Labormediziner sowie jene Tätigkeit, die im Interesse der medizinischen Forschung, der Vorbeugung von Krankheiten sowie der Erhöhung des Gesundheitszustands der Bevölkerung vorgenommen wird; kaufmännisch-unternehmerische Hilfstätigkeiten, zB das Anbieten oder Anpreisen von Heilbehandlungen, zählen nicht zur Ausübung der Medizin, also nicht zur ärztlichen Berufstätigkeit (vgl. auch dazu Stellamor/Steiner, Handbuch des österr. Arztrechts, Band I, Wien 1999, S 425 f, mwN).

 

Im vorliegenden Fall hat der Bw - letztlich auch von ihm unbestritten - ein Telefonat geführt. Zwar scheint es nicht von vorne herein unmöglich zu sein, dass mit einem Telefonat "mittelbar für den Menschen" eine auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit ausgeübt wird. Dies würde nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats jedoch einen gewissen qualitativ höheren Inhalt als den im konkreten Fall gegebenen bedingen. Wenn beispielsweise im Laufe einer bereits bestehenden Behandlungsbeziehung eine Ärztin einem ihr durch vorangegangene persönliche (also unmittelbare) Kontakte bekannten Patienten eine telefonische Beratung zukommen lässt und etwa die Dosis verordneter Medikamente auf diesem Weg ändert oder auf Grund von konkret nachgefragten Symptomen eine Diagnose erstellt und eine konkrete Therapieanweisung gibt, wird darin unter Umständen eine ärztliche Tätigkeit gesehen werden können.

 

Im vorliegenden Fall beschränkt sich das Telefonat inhaltlich jedoch in seinem wesentlichen Kern auf eine Kommentierung mehr oder minder allgemein bekannter Tatsachen zur Verwendung und Überprüfung einer Hormonspirale, einer Terminvereinbarung (als eindeutiger Hauptinhalt und -zweck des Telefonats) sowie einer verrechnungstechnischen Angelegenheit. Diese Inhalte entsprechen auch keinem der im § 2 Abs. 2 Z. 1 bis 8 Ärztegesetz 1998 angeführten Beispiele und sind mit keinem der dort genannten Fälle vergleichbar. Allenfalls könnte man noch der Ansicht sein, dass die Aussage zur Überprüfungsnotwendigkeit der Vorbeugung einer Erkrankung (Z. 5) dienen könnte, die daraus entstehen könnte, dass die Hormonspirale eben nicht regelmäßig überprüft wird. Wie auch in der Berufung angemerkt, sind die im Telefonat enthaltenen Inhalte und Aussagen nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats letztlich jedoch nur solche, die wohl auch von anderen Personen (etwa Sprechstundenpersonal oder medizinisch etwas vorgebildeten oder auch nur interessierten Laien) gemacht werden könnten, ohne dass unbefangene Dritte damit die Vermutung der Ausübung einer ärztlichen Tätigkeit durch diese Personen verbinden würden. So entspricht es insbesondere der allgemeinen Lebenserfahrung, dass im menschlichen Körper eingesetzte Fremdkörper (wie etwa auch eine Hormonspirale als Intrauterinsystem aus Kunststoff oder Metall) einer regelmäßigen medizinische Kontrolle bedürfen, vor allem auch dann, wenn der betroffene Mensch das subjektive Gefühl einer Unregelmäßigkeit oder Störung hat.

 

Auch in der bloßen Benennung als "Ordination", der Nennung von "Ordinationszeiten" und der Bezeichnung als "Wahlarzt" kann der Oö. Verwaltungssenat - entgegen der Annahme der belangten Behörde - keine ärztliche Tätigkeit im Sinn der zitierten Gesetzesbestimmung erblicken.

 

Obwohl die Entgeltlichkeit kein Essentiale ärztlicher Berufsausübung ist (vgl. VwSlg. 8.870 A/1975), deutet letztlich auch der Umstand, dass solche (allgemeine) Telefonate mit Ärztinnen und Ärzten zu keinen Honorarforderungen führen, darauf hin, dass mit ihnen (noch) keine ärztliche Tätigkeit verbunden ist.

 

3.2. Da im konkreten Fall somit keines der alternativen Tatbestandsmerkmale des § 2 Abs. 2 Ärztegesetz 1998 verwirklicht ist, liegt auch keine Ausübung des ärztlichen Berufs im Sinn dieser Bestimmung vor. Im Ergebnis ist daher der Straftatbestand des § 199 Abs. 1 Ärztegesetz 1998 nicht erfüllt. Die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde erweist sich somit nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats als unzutreffend.

 

3.3. Denkbar wäre allenfalls, das Telefonat als Versuch der Ausübung des ärztlichen Berufs zu qualifizieren. Da insoweit allerdings zwischenzeitlich bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist, käme eine dementsprechende Spruchkorrektur durch den Oö. Verwaltungssenat schon aus diesem Grund nicht in Betracht. Insoweit braucht auf diese Möglichkeit auch weiter nicht eingegangen zu werden.

 

3.4. Der Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm. § 66 Abs. 4 AVG schon aus dem in Punkt 3.2. genannten Grund stattzugeben, der angefochtene Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen, ohne dass auf die weiteren Vorbringen des Rechtsmittelwerbers inhaltlich eingegangen werden musste.

 

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. G r o f

 
 

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