Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240484/14/BMa/Be

Linz, 30.11.2004

 

 

 VwSen-240484/14/BMa/Be Linz, am 30. November 2004

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des Herrn Mag. K, vertreten durch die RAe D & S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. Dezember 2003, Zl. 101-6/1-303-330152675, wegen Übertretung des Lebensmittelgesetz und der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. November 2004 zu Recht erkannt:

  1. Die Berufung wird zu Spruchpunkt 1 und 2 insofern statt gegeben, als des angefochtenen Erkenntnis in diesen Punkten aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt wird.

Spruchpunkt 3 wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortgruppe

"gemäß Erlass des BM für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz -

GZ 32.014/6 - III/B/1b/94 vorgesehen" entfällt und an Stelle der

verhängten Strafe eine Ermahnung erteilt wird.

 

  1. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 66 Abs.4 AVG BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl.I Nr. 10/2004 - AVG iVm. § 24, 45 Abs.1 Z.1 und 2, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz, BGBl.Nr. 52/91 zuletzt geändert durch BGBl.I Nr.117/2002-VStG
zu II.: §§ 65 und 66 Abs.1 VStG
 
 
 

Entscheidungsgründe:

    1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde über den Berufungswerber (Bw) zu Spruchpunkt 1.) und 2.) jeweils eine Geldstrafe von 72 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: je drei Stunden) und zu Spruchpunkt 3.), eine Geldstrafe von 21 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: zwei Stunden) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma L GesmbH zu vertreten habe, dass diese Firma am 13. Februar 2002 durch Liefern an die Firma S AG, , das Produkt "Bio-Rinds-Gulasch" in Verkehr gebracht habe, obwohl dieses laut Gutachten, Zl: 820/2002, vom 23. September 2002, der Österreichischen Ernährungsagentur Innsbruck

  1. leichte Geruchsabweichungen und eine überhöhte Koloniezahl bei 30 °C aufgewiesen habe und daher wertgemindert im Sinne des § 8 lit.g des LMG 1975 gewesen sei,
  2. falsch bezeichnet im Sinne des § 8 lit.f LMG 1975 gewesen sei, da zum Zeitpunkt der Untersuchung am 14. Februar 2002 die Haltbarkeitsfrist (mindestens haltbar bis 17. Februar 2002) noch nicht abgelaufen gewesen sei und daher zur Irreführung des Konsumenten geeignet gewesen sei und
  3. die Haltbarkeitsfrist mit den Worten "mindestens haltbar bis ..." und nicht wie für mikrobiologisch leicht verderbliche Waren gemäß Erlass des BM für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz - GZ 32.014/6-III/B/1b/94 vorgesehen mit den Worten "zu verbrauchen bis ..." angegeben gewesen sei. Es liege daher auch ein Verstoß nach § 5 iVm § 9 LMKV 1993 vor.

Das Gutachten zum Bio-Rinds-Gulasch mit der U-Zahl: 820/2002 vom 23. September 2002 gebe im Befund hinsichtlich der Organoleptik: Geruch: leicht unrein und hinsichtlich der mikrobiologischen Untersuchung: Koloniezahl: 30 °C, 48 h, aerob, PC-Agar, Gussverfahren 90 Mio. KBE/g, an. Dadurch habe er eine Übertretung

ad 1.) des § 74 Abs.2 iVm § 7 Abs.1 lit. b und § 8 lit. g Lebensmittelgesetz 1975,

ad 2.) § 74 Abs.1 iVm § 7 Abs.1 lit. c und § 8 lit. f LMG 1975 und

ad 3.) des § 74 Abs.5 LMG 1975 iVm §§ 5 und 9 Abs.3 Lebensmittelkennzeich-nungsverordnung - LMKV 1993 begangen, weshalb er gemäß ad 1.) § 74 Abs.2 LMG 1975, ad 2.) § 74 Abs.1 LMG 1975 und ad 3.) § 74 Abs.5 LMG 1975 zu bestrafen gewesen sei.

    1. Begründend wurde von der belangten Behörde ausgeführt, der im Spruch dargestellte Sachverhalt sei aufgrund der Aktenlage erwiesen, das Produkt sei am 13. Februar 2002 an die Firma S AG in geliefert, am 14. Februar 2002 als Probe entnommen und laut dem zitierten Gutachten der AGES Österreich LU Innsbruck nach dem LMG 1975 und der LMKV 1993 beanstandet worden.
    2. Dem Bw sei es nicht gelungen, einen Schuldentlastungsbeweis zu erbringen. Die Übertretungen des Lebensmittelgesetzes hinsichtlich der Wertminderung und der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung sei nicht bestritten worden. Hinsichtlich der behaupteten Falschbezeichnung werde die Behauptung, nach dem Verlassen des Betriebes in Linz könne eine Temperaturerhöhung nicht ausgeschlossen werden, dies sei für eine erhöhte Keimzahl verantwortlich zu machen, als Schutzbehauptung gewertet. Es werde der Firma L nicht vorgeworfen, dass generell das Haltbarkeitsdatum als zu lange bemessen angesehen werden müsse, sondern lediglich auf den Zustand der begutachteten Probe verwiesen und diesbezüglich sei eine stark überhöhte Keimzahl bereits am 14. Februar 2002 vorgelegen, wobei berücksichtigt werden müsse, dass das Haltbarkeitsdatum erst mit 17. Februar 2002 abgelaufen sei. Dem Produkt sei somit noch weitere drei Tage Verkehrsfähigkeit bescheinigt worden. Dies stelle eine Irreführung für den Konsumenten dar.

      Zur Strafhöhe wurde ausgeführt, die verhängte Strafe liege im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens. Für einen Betrieb von der Größe der Firma L müsse es technisch machbar sein, der LMKV bezüglich der Kennzeichnung der Haltbarkeitsfristen Genüge zu tun. Der Verstoß dagegen stelle eine gravierende Sorglosigkeit dar und sei bereits mehrmals abgemahnt worden.

    3. Gegen dieses, seinen gesetzlichen Vertretern am 12. Jänner 2004 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 26. Jänner 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.
    4. Darin bringt der Berufungswerber im Wesentlichen vor, der Vorwurf wonach das Bio-Rinds-Gulasch durch sein Verschulden wertgemindert und überdies falsch bezeichnet gewesen sei, sei unrichtig. Es reiche der bloße Hinweis auf eine "überhöhte Koloniezahl bei 30 °C" nicht aus, da weder dem Befund, noch dem Gutachten, noch dem angefochtenen Erkenntnis entnommen werden könne, welche Koloniezahl nach Meinung des Untersuchers "noch nicht überhöht" gewesen sei. Es sei nach menschlichem Ermessen auszuschließen, dass ein Produkt bei einem Empfänger angeliefert werde, bei dem die Kühlkette unterbrochen worden sei. Nicht nachvollziehbar sei der Produktumgang ab dem Zeitpunkt der Ablieferung beim Empfänger. Die Waren hätten beim Empfänger durchaus zwischenzeitig erhöhten Temperaturen ausgesetzt sein können. Die rein statistische Wahrscheinlichkeit, es sei durch Manipulation im Betrieb des Empfängers zu Temperaturerhöhungen gekommen, sei wesentlich höher.

Auch eine Beschädigung der Umhüllung, etwa im Zuge der Warenmanipulation oder des Umräumens oder Einschlichtens in eine Vitrine müsse zwangsläufig zu einer Keimerhöhung führen.

Die Behandlung des Bio-Rinds-Gulasch mit Schutzgas und die nachfolgende Versiegelung der Verpackung unter Schutzgasatmosphäre sei eine Behandlung zur Verlängerung der Haltbarkeit, sodass ein schutzbegastes Produkt nicht unter den Begriff "sehr leicht verderblich" falle.

Die Etikettierung im Betrieb der L GmbH & Co KG wurde zwischenzeitig bereits auf "zu verbrauchen bis ..." umgestellt.

Somit wird die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

  1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat am 19. November 2004 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Rechtsvertreters des Berufungswerbers, Dr. D, der in Begleitung des Leiters der Qualitätssicherung der Firma L, Herrn B gekommen ist, des Vertreters der belangten Behörde, Herrn H und des Sachverständigen von der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Lebensmitteluntersuchung, Dr. K, durchgeführt.

3. Folgende Feststellungen werden getroffen:

    1. Am 13. Februar 2002 wurde jene Packung Bio-Rinds-Gulasch, die am 14. Februar 2002 bei der Firma S AG als Probe entnommen wurde, durch Liefern von der Firma L GesmbH an diese Firma in Verkehr gebracht. Dieses Produkt wies zum Zeitpunkt der Untersuchung am 14. Februar 2002 bei der organoleptischen Untersuchung einen leicht unreinen Geruch und bei der mikrobiologischen Untersuchung bei 30 °C, 48 h, aerob, PC-Agar, Gußverfahren, eine Koloniezahl von 90 Mio. KBE/g auf. Das Bio-Rinds-Gulasch war mit der Haltbarkeitsfrist "mindestens haltbar bis 17.02.2002" bezeichnet.

Mag. K ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma L GesmbH und trägt damit die Verantwortung für die Lieferung dieses Produkts an die Firma S AG in. Nicht festgestellt werden kann, dass der Hersteller der gewürfelten Ware die Bedingungen für den Eintritt der Wertminderung geschaffen hat. Vielmehr besteht auch die Möglichkeit, dass eine mikrobiologisch nicht einwandfreie Ausgangsware als Ursache der Wertminderung in Betracht kommt.

Sollte das Ausgangsmaterial bspw. in Folge mangelnder Hygiene mikrobiologisch nicht einwandfrei gewesen sein, ist der Eintritt einer Wertminderung zum festgestellten Zeitpunkt auch ohne eine unsachgemäße Lagerung oder einen unsachgemäßen Transport oder ein sonstiges Fehlverhalten möglich.

Das Produkt Bio-Rinds-Gulasch ist als "sehr leicht verderblich Ware" (trotz Schutzgaspackung) anzusehen. Bei diesem Produkt ist die Annahme einer Lagerfähigkeit von vier Tagen gerechtfertigt. Die gegenständliche Ware wurde drei bis vier Tage vor der Feststellung der Wertminderung an die Firma L angeliefert. Von einer erkennbaren geruchlichen Abweichung war beim Inverkehrbringen der Ware nicht auszugehen.

3.2. Diese Feststellungen ergeben sich aus der Anzeige der Lebensmittelaufsicht für den Bezirk Innsbruck - Land, dem angeschlossenen Gutachten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH vom 23. September 2002 und den schlüssigen und nachvollziehbaren Aussagen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung am 19. November 2004.

 

  1. Der Oö. Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

4.1. Gemäß § 74 Abs.1 LMG macht sich, sofern die Tat nicht nach § 63 Abs.2 Z.1 einer strengeren Strafe unterliegt, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 7.300 Euro zu bestrafen, wer unter anderem Lebensmittel, die falsch bezeichnet sind, in Verkehr bringt.

 

Gemäß § 74 Abs.2 Z.1 LMG macht sich, sofern die Tat nicht nach den §§ 56 bis 64 leg.cit oder nach anderen Bestimmungen einer strengeren Strafe unterliegt, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 7.300 Euro zu bestrafen, wer unter anderem Lebensmittel in Verkehr bringt, die wertgemindert sind.

 

Gemäß § 74 Abs.5 LMG macht sich, sofern die Tat nicht nach den §§ 56 bis 64 leg.cit. oder nach anderen Bestimmungen einer strengeren Strafe unterliegt, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen, wer gemäß Z.2 unter anderem den Bestimmungen einer aufgrund des § 19 erlassenen Verordnung zuwider handelt.

( § 19 LMG ist unter anderem Grundlage zur Erlassung der Lebensmittelkenn-zeichnungsverordnung - LMKV 1993)

 

Gemäß § 7 Abs.1 LMG ist es unter anderem verboten, Lebensmittel die wertgemindert (lit. b) oder falsch bezeichnet (lit. c) sind, in Verkehr zu bringen, ohne dass dieser Umstand deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht ist.

 

Gemäß § 8 lit.g LMG sind Lebensmittel wertgemindert, wenn sie nach der Herstellung, ohne dass eine weitere Behandlung erfolgt ist, eine erhebliche Minderung an wertbestimmenden Bestandteilen oder ihrer spezifischen wertbestimmenden Wirkung oder Eigenschaft erfahren haben, soweit nicht Verdorbenheit vorliegt.

 

Gemäß § 8 lit.f LMG sind unter anderem Lebensmittel falsch bezeichnet, wenn sie mit zur Irreführung geeigneten Angaben über Umstände, die nach der Verkehrsauffassung, insbesondere nach der Verbrauchererwartung wesentlich sind, wie über Art, Herkunft, Verwendbarkeit, Haltbarkeit, Zeitpunkt der Herstellung, Beschaffenheit, Gehalt an wertbestimmenden Bestandteilen, Menge, Maß, Zahl oder Gewicht, oder in solcher Form oder Aufmachung oder mit verbotenen krankheitsbezogenen Angaben (§ 9) in Verkehr gebracht werden.

 

Gemäß § 5 LMKV 1993 ist anstelle des Mindesthaltbarkeitsdatums bei in mikrobiologischer Hinsicht sehr leicht verderblichen Waren, die folglich nach kurzer Zeit eine unmittelbare Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen könnten, das Verbrauchsdatum mit den Worten: "verbrauchen bis" anzugeben; es ist das Datum selbst oder die Stelle, an der es in der Etikettierung angegeben ist, einzusetzen.

 

Die hinsichtlich des Verschuldens relevante Vorschrift des § 5 Abs.1 VStG wurde bereits im angefochtenen Erkenntnis wiedergegeben, sodass sich eine nochmalige Zitierung erübrigt.

 

4.2.1. Gemäß § 45 Abs.1 Z.1 VStG hat die Behörde von der Fortführung eines Strafverfahrens unter anderem abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.

Da nicht festgestellt werden konnte, dass die Wertminderung der Sphäre des Berufungswerbers zuzurechnen ist, wobei ihm weder die Verursachung noch ein Verschulden nachgewiesen werden kann - es kann ihm weder nachgewiesen werden, dass die Ware zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens wertgemindert und auch nicht, dass dies für ihn erkennbar gewesen war -, war die Berufung hinsichtlich Spruchpunkt 1 aufzuheben.

 

4.2.2. Gemäß § 45 Abs.1 Z.2 VStG hat die Behörde von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte unter anderem die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat.

Gemäß den Feststellungen ist für das gegenständliche Produkt eine Haltbarkeitsfrist von vier Tagen realistisch. Das Produkt wurde am Tag seiner Auslieferung, am 13. Februar 2002, aufbereitet (geschnitten und verpackt). Somit war die angegebene Haltbarkeitsfrist bis 17. Februar 2002 korrekt. Damit hat aber der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Tat, nämlich eine Falschbezeichnung über die Haltbarkeitsfrist, die zur Irreführung des Konsumenten geeignet war, nicht begangen. Das Straferkenntnis war daher auch bezüglich Spruchpunkt 2 aufzuheben.

 

4.2.3. Die Angabe der Haltbarkeitsfrist mit den Worten "mindestens haltbar bis 17.2.2002" wird vom Berufungswerber nicht bestritten. Sein Vorbringen, Bio-Rinds-Gulasch sei - da es unter Schutzatmosphäre in einer Schutzgasverpackung ausgeliefert wurde - kein sehr leicht verderbliches Produkt, wurde vom Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung insbesondere unter Hinweis auf das vorliegende Gutachten der AGES Lebensmitteluntersuchung Innsbruck widerlegt, da es sich bei Bio-Rinds-Gulasch um vorgeschnittenes rohes Fleisch handelt.

Das Tatbild des § 74 Abs.5 LMG 1975 iVm § 5 LMKV ist damit erfüllt.

 

Soweit der Berufungswerber geltend macht, es handle sich um keine sehr leicht verderbliche Ware, bringt er damit zum Ausdruck, dass er über die Wertung des Bio-Rinds-Gulasch als mikrobiologisch "sehr leicht verderbliche Ware" in einem Irrtum befangen ist. Bei diesem Tatbestandsirrtum ist vorsätzliches Handeln des Berufungswerbers auszuschließen. Ihm ist aber die fahrlässige Unkenntnis dieses Umstands anzulasten, da es an ihm als handelsrechtlicher Geschäftsführer gelegen wäre, sich über die einschlägigen Bestimmungen der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung und der Einstufung des Produkts Bio-Rinds-Gulasch als sehr leicht verderbliche Ware zu informieren, um eine entsprechende Etikettierung auf den Verpackungen herbeizuführen.

Er hat somit auch die subjektive Tatseite erfüllt.

 

4.3.1. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens 5, VStG §21 E6ff). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbständigt.
 

4.3.2. Im konkreten Fall war von einer fahrlässigen Begehung der Übertretung auszugehen (siehe oben), bedeutende Folgen der Übertretung sind aus dem Akt nicht ersichtlich.

Vom Berufungswerber wurde auch dargelegt, dass die Etikettierung bereits auf "zu verbrauchen bis" umgestellt wurde. Damit treten spezialpräventive Aspekte im konkreten Fall in den Hintergrund.

Es konnte daher mit der Erteilung einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden.

 

5. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt gemäß den zitierten Gesetzesstellen.

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 

Mag. Gerda Bergmayr-Mann

 

 
 

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