Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240504/6/BMa/Be

Linz, 21.10.2004

 

 

 VwSen-240504/6/BMa/Be Linz, am 21. Oktober 2004

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über den Antrag des Herrn K L, vertreten durch s Rechtsanwälte OEG, auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und dessen Berufung gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Steyr vom 24. Mai 2004, Zl. SanLA-20/03, wegen Übertretung des Lebensmittelgesetzes in Verbindung mit der Nährwertkennzeichnungsverordnung zu Recht erkannt:

 

I. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird abgewiesen.

 

  1. Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004.
Zu II.: §§ 63 Abs.5 und 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002.
 
 

Entscheidungsgründe:

 

Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma B-Q L Gesellschaft mbH, eine Geldstrafe von je 80 Euro, insgesamt 240 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von je 12 Stunden, insgesamt 36 Stunden), gemäß § 74 Abs.5 Z 2 Lebensmittelgesetz, BGBl. 86/1975 idgF (LMG), verhängt, weil er es zu vertreten habe, dass am 16. Jänner 2003 von dieser Firma zumindest eine Packung "Bio - Penne", welche mit dem Hinweis "cholesterinfrei" versehen gewesen sei, an die Filiale der Fa. S in geliefert und somit in den Verkehr gebracht worden sei, welche nicht mit der Angabe des Gehalts an 1. Zucker,

2. gesättigten Fettsäuren, 3. Natrium gekennzeichnet gewesen sei. Die Packung "Bio - Penne" sei mit der Aufschrift "cholesterinfrei" in Verkehr gebracht worden und unterliege damit der Kennzeichnungspflicht. Die Unterlassung der Kennzeichnung stelle eine Übertretung der Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes und der Nährwertkennzeichnungsverordnung dar.

 

1.2. Begründend führte die belangte Behörde aus, der (objektive) Tatbestand werde vom Berufungswerber nicht bestritten. Infolge Außerachtlassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt habe der Berufungswerber verkannt, dass er durch sein Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirkliche und als Grad des Verschuldens habe zumindest Fahrlässigkeit angenommen werden müsse. Die Übertretung der Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes sei aufgrund der Anzeige des Amtes der steiermärkischen Regierung sowie aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen.

 

1.3. Dieses Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber - laut dem im Akt erliegenden Rückschein - am 28. Mai 2004 durch Hinterlegung zugestellt.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, durch die schönherr Rechtsanwälte OEG, Tuchlauben 17, 1014 Wien, eingebrachte Berufung vom
14. Juni 2004, die laut Poststempel am 15. Juni 2004 zur Post gegeben wurde.

 

2.1. Darin wird vorgebracht, die Angabe "Cholesterin" dürfe nicht mit einer nährwertbezogenen Angabe über gesättigte Fettsäuren gleichgesetzt werden. Die belangte Behörde habe irrtümlich angenommen, der Hinweis "cholesterinfrei" löse die Verpflichtung zur Kennzeichnung gem. § 5 Abs. 1 Z 2 aus.

Mit Schreiben vom 3. August 2004 gibt der BW ergänzend an, die Ware sei am
16. Jänner 2003 nicht von der B-Q, sondern von LSC, an die Schlecker-Filiale in R geliefert worden. Somit erweise sich der gegen ihn erhobene Tatvorwurf auch als unrichtig konkretisiert
(§ 44a VStG).

Daher wird beantragt den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

 

2.2. Mit Schreiben des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich wurde der Berufungswerber darauf hingewiesen, dass die Berufung erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zur Post gegeben wurde.

 

2.3. Daraufhin wurde vom Berufungswerber ein Antrag auf Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand gestellt. Begründend wurde dazu ausgeführt, er sei wochentags niemals zu Postzustellzeiten unter seiner Privatadresse anzutreffen und habe beim Postamt bereits mehrmals die Bitte geäußert, ihm die RSa - Briefe an seine Firmenadresse zuzustellen; dem sei aber nicht entsprochen worden. Die Hinterlegung des Straferkenntnisses habe am 28. Mai 2004 stattgefunden und eine Behebung sei erst am Dienstag, dem 1. Juni 2004 möglich gewesen. Er habe das Straferkenntnis abgeholt und darauf handschriftlich vermerkt "behoben 1.6.04". Unter diesem Vermerk habe er nochmals mit Bleistift den Vermerk gemacht, das Straferkenntnis zum Zwecke der Berufung an seinen Anwalt zu schicken. Neuerlich habe er das Datum "1.6.04" angebracht. Seine persönliche Sekretärin, E R, habe das Straferkenntnis an den Rechtsanwalt in Wien übersandt.

In der Folge habe zwischen dem Rechtsanwalt und Frau R ein Telefongespräch stattgefunden, in dem diese dem Rechtsanwalt auf dessen Frage ausdrücklich mitgeteilt habe, dass die vier Straferkenntnisse (also auch das gegenständliche) am 1. Juni 2004 zugestellt worden seien. Der Rechtsanwalt habe daraufhin die kanzleiinterne Vormerkung der Berufungsfrist "15. Juni 2004" veranlasst.

Das der persönlichen Sekretärin des Bw unterlaufene Versehen sei geringfügig und entschuldbar. Frau R habe nicht wissen müssen, dass der Lauf der Berufungsfrist bereits mit der Hinterlegung am 28. Mai 2004 begonnen hatte. Insbesondere finde sich weder in der Übernahmsbestätigung noch in der Rechtsmittelbelehrung des Straferkenntnisses ein Hinweis darauf, dass bei postamtlicher Hinterlegung die Frist bereits mit diesem Datum zu laufen beginne.

Der anwaltliche Vertreter habe keine Möglichkeit gehabt, das richtige Fristende der Berufung vorzumerken. In einem Telefongespräch mit Frau R sei ihm von dieser klar gesagt worden, das Straferkenntnis sei am 1. Juni 2004 zugestellt worden. Daraufhin habe er das aus seiner Sicht richtige Fristende, 15. Juni 2004, vormerken und die Berufung auch tatsächlich an diesem Tag zur Post geben lassen. Als Beweis wurden eidesstattliche Erklärungen des Rechtsanwalts, Dr. C H, und der persönlichen Sekretärin, E R, sowie Seite 1 des Straferkenntnisses in Kopie, mit den dort angebrachten handschriftlichen Vermerken, vorgelegt.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den Verwaltungsakt des Magistrats der Stadt Steyr, Zl. SanLA-20/03, festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinlänglich geklärt erscheint, zur Lösung des Falls im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen sind und eine mündliche Verhandlung auch durch den rechtsfreundlich vertretenen Berufungswerber nicht beantragt wurde.

 

 

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 71 Abs.1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn

  1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder

unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Verschuldens trifft oder

2. die Partei die Berufungsfrist versäumt hat, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, dass kein Rechtsmittel zulässig sei.

 

Im konkreten Fall bedeutet dies, dass in der Sphäre des Berufungswerbers ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis dafür kausal sein muss, dass die Berufungsfrist nicht eingehalten wurde.

In seinem Wiedereinsetzungsantrag wird vom Berufungsweber ausführlich das Verhalten des Rechtsanwalts und jenes seiner persönlichen Sekretärin geschildert und dargelegt, dass es dem Rechtsanwalt aufgrund einer von der persönlichen Sekretärin geäußerten Fehlinformation unmöglich gewesen war, das tatsächliche Ende der Berufungsfrist festzustellen.

Es wurde auch dargelegt, dass es der Sekretärin des Bw aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Angaben unmöglich war, den tatsächlichen Termin der Zustellung zu eruieren.

Nicht dargelegt wurde jedoch, aus welchem Grund es dem Berufungswerber nicht möglich gewesen sein soll, den Tag der Zustellung, nämlich den Tag der Hinterlegung beim Hauptpostamt Steyr am 28. Mai 2004, seiner persönlichen Sekretärin oder seinem eigenen Rechtsanwalt mitzuteilen.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Fehlinformation über den Tag der Zustellung vom Berufungswerber selbst verursacht wurde und damit weder unvorhersehbar noch unabwendbar war.

So trifft ihn bereits dadurch, dass er selbst nicht dafür gesorgt hat, dass die zur Erhebung der Berufung nötigen Informationen in seiner Vertretung durch eine kundige Angestellte an seinen Rechtsanwalt weitergeleitet werden, ein Organisationsverschulden, das den Grad eines minderen Versehens übersteigt und ihm zur Last gelegt werden muss.

Darüber hinaus hätte der Vertreter des Berufungswerbers hinterfragen müssen, ob es sich bei dem Tag, an dem die Sendung nach den Angaben der Sekretärin zugestellt wurde, um jenen Tag handelt, an dem eine eigenhändige Zustellung an den Bw vorgenommen wurde, oder ob die Sendung beim Postamt hinterlegt wurde und das erwähnte Datum den Tag bezeichnet an dem die Abholfrist begonnen oder an dem der Berufungswerber den Bescheid dort behoben hat, zumal Hinterlegungen keineswegs bloß ausnahmsweise vorkommen, sondern - vor allem in Ansehung Berufstätiger - sehr häufig - vorgenommen werden (VwGH 26.5.2002, 2000/21/0086). Der Berufungswerber brachte zwar vor, sein Anwalt habe mit seiner persönlichen Sekretärin in einem Telefongespräch erörtert, an welchem Tag das Straferkenntnis zugestellt wurde, es wurde jedoch nicht behauptet, dass er sich nach dem Tag der Hinterlegung erkundigt hat oder diese mögliche Diskrepanz im Telefongespräch angesprochen hat. Auch dieses Unterlassen ist in der Sphäre des Berufungswerbers gelegen und stellt nicht nur einen minderen Grad des Verschuldens dar.

 

Da somit die Voraussetzungen im Sinne des § 71 AVG nicht vorliegen, war der Antrag auf Wiedereinsetzung abzuweisen.

 

Gemäß § 63 Abs.5 AVG iVm § 24 VStG - der erstinstanzliche Bescheid enthielt eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung - ist eine Berufung innerhalb von zwei Wochen bei jener Behörde, welche den Bescheid erlassen hat, einzubringen.

 

Im vorliegenden Fall hätte daher die Berufung spätestens gemäß § 32 Abs.2 AVG mit Ablauf des 11. Juni 2004 eingebracht werden müssen.

 

Der Berufungswerber hat die Berufung jedoch erst am 15. Juni 2004 - somit um vier Tage verspätet - einbracht.

 

Der vom Berufungswerber erhobene Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Fristversäumnis wurde mit Spruchpunkt I dieses Bescheides abgewiesen.

Es war daher die Berufung als verspätet eingebracht zurückzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann
 
 

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