VwSen-240572/2/BMa/Be

Linz, 17.03.2006

VwSen-240572/2/BMa/Be Linz, am 17. März 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Strafberufung des R W, A, H, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Urfahr-Umgebung vom 7. Februar 2006, Zl. SanRB96-47-2005-Ni, wegen Übertretung des Lebensmittelgesetzes (LMG 1975) zu Recht erkannt:

1. Der Strafberufung wird insofern stattgegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe zu Faktum 1.) mit 22 Stunden und zu Faktum 2.) mit 7 Stunden festgesetzt wird. Der Klammerausdruck "(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet)" entfällt; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen.

 

2. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens bleibt unverändert; zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Beitrag zu leisten.

zu. I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002

zu II.: § 64 Abs. 1 und 2,§ 65, § 66 Abs.1 VStG

1. Mit dem in der Präambel genannten Bescheid des Bezirkshauptmanns von Urfahr-Umgebung wurde der Einspruch des Berufungswerbers gegen das Ausmaß der Strafhöhe von zu Spruchpunkt 1.) 200 Euro sowie zu Spruchpunkt 2.) 70 Euro, die mit Strafverfügung vom 15. November 2005, SanRB96-47-2-2005-Ni, verhängt worden sei, abgewiesen.

2. Gegen diesen dem Berufungswerber am 9. Februar 2006 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 16. Februar 2006 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung gegen die Strafbemessung, die als "Einspruch gegen Abweisung" tituliert wurde.

2.1. Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, der Berufungswerber habe innerhalb der ihm eingeräumten Frist die Missstände (Schimmelbildung mit einem Durchmesser von mehreren Dezimetern in einem Nebenraum an der Decke und an der Wand sowie in der Küche an den Fensterverleibungen sowie das Abblättern der Decke in der Küche) nicht behoben. So sei vom Lebensmittelaufsichtsorgan in einer Anzeige dargestellt worden, die Mängel seien bereits bei einer Kontrolle am 20. Jänner 2005 vorgelegen, dem Berufungswerber sei am 18. August 2005 nochmals die Möglichkeit eingeräumt worden, die Mängel mit Nachfrist zu beheben, diese seien jedoch bis einschließlich 27. Oktober 2005 nicht behoben gewesen. Es könne daher nicht von einem geringfügigen Verschulden ausgegangen werden. Es handle sich um gravierende Mängel, da der Schimmel einen Durchmesser von mehreren Dezimetern und eine Dicke von mindestens einem Millimeter aufgewiesen habe und das Abblättern der Decke in der Küche ebenfalls nicht geringfügig gewesen sei. Dies sei auch durch die im Akt einliegenden Fotos dokumentiert. Bei Lagerung von offenen Lebensmitteln könne es durch die Schimmelsporen zur Produktion von krebserregenden Mykotoxinen kommen. Die möglichen Folgen der Übertretung könnten daher nicht als gering angesehen werden. Milderungs- und Erschwerungsgründe seien keine bekannt.

Auch ein - laut Einkommenssteuerbescheid 2003 - nicht vorhandenes Einkommen, Vermögen in Form eines Gasthauses und die Sorgepflicht für ein Kind könnten eine Reduktion der Strafe nicht begründen, da sich die verhängten Geldstrafen in Höhe von 70 bzw. 200 Euro im untersten Bereich des jeweils möglichen Strafrahmens von 7.300 Euro befinden würden.

Der Strafausspruch werde dem Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene, gerecht; eine Herabsetzung der Strafe bzw. ein Absehen von dieser sei auch im Hinblick auf die finanziellen Verhältnisse nicht möglich.

2.2. Dagegen wendet die Berufung ein, der Berufungswerber habe innerhalb der ihm eingeräumten Frist den Schimmel aus der Küche entfernt und die Mängel behoben. Im Hinblick auf seine schlechte finanzielle Situation, bei der noch keine Besserung eingetreten sei, ersuche er um Strafnachsicht.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung zu Zl. SanRB96-47-2005; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet sowie ein entsprechender Antrag einer Verfahrenspartei nicht gestellt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs.3 Z.2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

4.2. Der Einspruch gegen die Strafverfügung vom 15. November 2005 hat sich ausschließlich gegen die Verhängung der Strafe gerichtet, der objektive Tatbestand wurde nie bestritten. Zur Strafbemessung hat die belangte Behörde zutreffend festgestellt, es könne nicht von einem geringfügigen Verschulden ausgegangen werden, da die im Jänner 2005 festgestellten Mängel trotz nochmaliger Aufforderung im August des selben Jahres bis einschließlich Ende Oktober nicht beseitigt worden seien. Nach Ablauf der gesetzten Frist könne sogar von einem vorsätzlichen Aufrechterhalten des rechtswidrigen Zustandes ausgegangen werden.

Im vorgelegten Verwaltungsakt befindet sich zwar ein Ausdruck über die den Berufungswerber betreffenden Verwaltungsstrafen, mit diesem hat sich die belangte Behörde jedoch nicht auseinandergesetzt und nur angeführt, Milderungs- und Erschwerungsgründe seien keine bekannt. Gemäß dem Verwaltungsstrafenregister ist dem Berufungswerber keine einschlägige Verwaltungsstrafe zur Last zu legen, jedoch einige Übertretungen aus anderen Verwaltungsmaterien.

Der Milderungsgrund der absoluten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt damit nicht zur Anwendung.

Erschwerungsgründe, wie die Fortsetzung der strafbaren Handlung durch einen längeren Zeitraum (im konkreten Fall von 20. Jänner bis 27. Oktober 2005), hätten erwogen werden können.

Schutzzweck der Norm ist ua. die Vermeidung vom Kontaminationen von lagernden und verarbeiteten Lebensmitteln durch die Schimmelsporen und das Abblättern der Decke. Zutreffend hat die belangte Behörde festgestellt, dass durch die vorgeworfenen Übertretungen gerade diese Folgen herbeigeführt wurden. Damit aber sind die deliktstypischen Folgen der Übertretung eingetreten.

4.3. Unter Zugrundelegung der o.a. Einkommens- und Vermögensverhältnisse hat die belangte Behörde die Strafe bei einem Strafrahmen bis zu 7.300 Euro im ersten Fall mit weniger als 1 % und im zweiten Fall mit nur ca. 2,7 % der möglichen Strafe, im untersten Strafbereich, festgesetzt. Selbst wenn man den Angaben des Berufungswerbers zu seinem monatlichen Einkommen folgt, wäre eine Strafe in dieser Höhe als angemessen anzusehen.

Bei der Festsetzung der Ersatzarreststrafe wäre von der erstinstanzlichen Behörde eine Begründung dafür zu geben gewesen, warum die Ersatzfreiheitsstrafe im ersten Fall im Ausmaß von ca. 28 % und im zweiten Fall von ca. 92% (also über das prozentuelle Ausmaß der Geldstrafe hinausgehend) des möglichen Strafrahmens festgesetzt wurde.

Aufgrund des Fehlens einer entsprechenden Begründung für die Festsetzung der Ersatzarreststrafe in der verhängten Höhe war diese prozentuell an die Strafbemessung der Geldstrafe anzupassen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

5. Das erstinstanzliche Straferkenntnis wurde im Hinblick auf die verhängte Geldstrafe bestätigt, die diesbezüglichen Verfahrenskosten bleiben damit unverändert aufrecht.

Aufgrund des Teilerfolges der Berufung (Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe um einen Tag), fielen keine Kostenbeiträge für das Berufungsverfahren an ( §65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann