Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250006/5/Weg/Hm

Linz, 25.08.1992

VwSen - 250006/5/Weg/Hm Linz, am 25. August 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt über die Berufung des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 7. März 1991 gegen das mündlich verkündete Straferkenntnis (richtig: Bescheid) der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 8. Februar 1991, Pol-96-22-1991, zu Recht:

Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, daß die von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden auf § 21 VStG gestütze Ermahnung behoben wird und gegen Herrn K wegen der Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 lit.a i.V.m. § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz in Anwendung des § 20 VStG eine Geldstafe von 2.500 S, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen verhängt wird, weil er die jugoslawische Staatsangehörige Z vom 4. Dezember 1990 bis 20. Jänner 1991 als Abwäscherin beschäftigte, ohne im Besitze einer Beschäftigungsbewilligung zu sein und ohne daß die Ausländerin im Besitze einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen ist.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 20, § 21, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem in der Präambel bezeichneten Straferkenntnis (Bescheid) festgestellt, daß Karl Grausgruber das Tatbild des § 28 Abs.1 lit.a i.V.m. § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz objektiv verwirklicht hat. Von einer Bestrafung wurde jedoch im Sinne des § 21 VStG abgesehen und eine Ermahnung erteilt. Worin das die Anwendung des § 21 VStG rechtfertigende geringfügige Verschulden bzw. die Unbedeutendheit der Folgen der Übertretung gelegen sein sollen, ist in diesem Bescheid nicht erwähnt. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit im Sinne des § 28 Abs.1 lit.a AuslBG ist nach der Aktenlage darin begründet, daß die jugoslawische Staatsbürgerin Zivanovic Slavka per 4. Dezember 1990 bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse angemeldet wurde, eine Beschäftigungsbewilligung aber erst seit 21. Jänner 1991 besteht. Auch in der maßgeblichen Verfolgungshandlung, nämlich im Ladungsbescheid vom 28. Jänner 1991 ist die Tatzeit mit 4. Dezember 1990 bis 20. Jänner 1991 festgelegt. Es lag während dieser Zeit keine Beschäftigungsbewilligung vor und hat die Ausländerin keine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besessen.

2. Aus einer Niederschrift vom 8. Februar 1991 ist zu entnehmen, daß sich der Beschuldigte für diese illegale Beschäftigung damit entschuldigt, daß er sich noch erinnern könne, den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung beim Arbeitsamt Gmunden abgegeben zu haben. Er vermeint, daß der Antrag vom Arbeitsamt verlegt worden sein müsse. Er wisse, daß er auf die Beschäftigungsbewilligung hätte warten müssen, doch sei Frau Z aufgrund anstehender dringender Arbeiten sofort benötigt worden. Übrigens habe Frau Z behauptet, sie habe einen Befreiungsschein.

3. Gegen die Entscheidung der Bezirkshaupmannschaft Gmunden vom 8. Februar 1991 bringt das Landesarbeitsamt O.ö. Berufung ein und erklärt darin sinngemäß, es sei das von der Behörde angenommene geringe Verschulden nicht nachvollziehbar, zum anderen könnten auch die Folgen einer derartigen Übertretung keinenfalls als unbedeutend beurteilt werden. Des weiteren wird kritisch angemerkt, daß im Verfahren vor der Bezirksverwaltungsbehörde dem Landesarbeitsamt keine Parteistellung eingeräumt wurde.

4. Die Berufung ist rechtzeitig. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht, sodaß zur Sachentscheidung die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben ist. Die Durchführung einer öffentlichen mündlchen Verhandlung erwies sich als nicht notwendig, zumal darauf verzichtet wurde und der Sachverhalt durch die Aktenlage hinreichend geklärt ist.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nachstehenden sich aufgrund der Aktenlage ergebenden und als erwiesenen angenommenen Sachverhalt zu beurteilen:

Es steht fest, daß der Berufungswerber in der Zeit vom 4. Dezember 1990 bis 20. Jänner 1991 die jugoslawische Staatsangehörige Z in seinem Betrieb ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß die Ausländerin eine Arbeitserlaubnis bzw. einen Befreiungsschein besessen hätte, beschäftigt hat. Eine Ausweitung der Tatzeit, die sich aus einer Zeugenaussage der jugoslawischen Staatsangehörigen schließen läßt, ist im derzeitigen Stadium des Verfahrens (einjährige Verfolgungsverjährungsfrist) nicht mehr zulässig. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Behauptung des Beschuldigten, er habe rechtzeitig einen Antrag auf Beschäftigungsbewilliung gestellt, dieser Antrag sei aber offensichtlich verlegt worden, zutreffend ist. Die gesetzliche Erlaubnis zur Beschäftigung eines ausländischen Staatsbürgers ist erst ab dem Zeitpunkt der Zustellung der diesbezüglichen Beschäftigungsbewilligung gegeben. Diese hat jedoch der Beschuldigte vorsätzlich nicht abgewartet, sondern die Ausländerin ab 4. Dezember 1990 illegal beschäftigt. Die weitere Einwendung des Beschuldigten, die in Rede stehende Ausländerin hätte den Besitz eines Befreiungsscheines behauptet, ist - abgesehen von der objektiven Unrichtigkeit dieser Behauptung unglaubwürdig, weil sich bei Zutreffen dieses Umstandes die Antragsstellung auf Beschäftigungsbewilligung erübrigt hätte.

Aufgrund der Aktenlage steht fest, daß die entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingestellte Ausländerin bei der O.ö. Gebietskrankenkasse ordnungsgemäß angemeldet wurde und es letztlich diese Anmeldung war, die zur Aufdeckung der illegalen Beschäftigung führte. Die Ausländerin wurde als Abwäscherin beschäftigt und für ca. 48 Stunden in der Woche mit ca. 7.500 S netto monatlich entlohnt. Der Berufungswerber ist nach der Aktenlage verwaltungsstrafrechtlich vollkommen unbescholten.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen.

Der unabhängige Verwaltungssenat sieht bei der oben dargestellten Sachlage ein die Anwendung des § 21 VStG rechtfertigendes geringfügiges Verschulden nicht gegeben. Schon alleine die Äußerung anläßlich der niederschriftlichen Vernehmung am 8. Februar 1991, daß sich nämlich der Beschuldigte bewußt war, daß er auf die angesuchte Beschäftigungsbewilligung hätte warten müssen, zeigt, daß er sich dessen bewußt war, die Ausländerin illegal zu beschäftigen. Dies stellt im Zusammenhang mit der unglaubwürdigen Einrede um den angeblich vorhandenen Befreiungsschein vorsätzliches Handeln dar und ist schon aus diesem Grunde die Anwendnung des § 21 VStG nicht gerechtfertigt.

Damit könnte die Beurteilung dahingestellt bleiben, ob die Folgen der Verwaltungsübertretung unbedeutend waren, weil nur das Vorliegen beider Tatbestandselemente (also geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen) die Anwendung der Rechtswohltat nach § 21 VStG rechtfertigen. Trotzdem sei festgehalten, daß die vorsätzliche 7 Wochen dauernde illegale Beschäftigung in ihren Folgen nicht als unbedeutend gewertet wird.

Zur Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes:

Gemäß § 20 VStG kann die Behörde die vorgegebene Mindeststrafe (im gegenständlichen Fall wären dies 5.000 S) bis zur Hälfte unterschreiten, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Als mildernd gewertet wird der ordentliche Lebenswandel des Beschuldigten. Der Beschuldigte ist verwaltungsstrafrechtlich entsprechend der Aktenlage vollkommen unbescholten. Damit steht die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch. Dies wird als - im übrigen sehr gewichtiger - Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z.2 StGB gewertet.

Die ordnungsgemäße Anmeldung der Ausländerin bei der O.ö. Gebietskrankenkasse hat wegen der Übermittlungspflicht bestimmter Daten durch die Träger der Sozialversicherung an die Dienststellen der Arbeitsmarktverwaltung dazu beigetragen, daß die Tat letztlich endeckt wurde. Dies stellt einen Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z.16 StGB dar, weil es nach der allgemeinen Lebenserfahrung wahrscheinlich ist, daß ansonsten die unerlaubte Beschäftigung unentdeckt geblieben wäre.

Erschwerungsgründe sind nicht zutage getreten. Die Ausdehnung der Tatzeit war aus den schon dargelegten Gründen nicht möglich, sodaß dies auch nicht als erschwerend gewertet werden kann.

Aufgrund der obigen Ausführungen überwiegen im gegenständlichen Fall die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht nur hinsichtlich der Anzahl, sondern auch in der Gewichtung beträchtlich. Aus diesen Gründen ist die Anwendung des im § 20 VStG normierten außerordentlichen Milderungsrechtes gerechtfertigt. Das vollständige Ausschöpfen dieser Milderung auf die Hälfte der vorgesehenen Mindeststrafe erfolgte insbesondere wegen der vollkommenen Unbescholtenheit.

Weitere Ausführungen im Sinne des § 19 Abs.2 VStG waren in Anbetracht der Verhängung der halbierten Mindeststrafe nicht angebracht und würden zu keinem anderen Ergebnis führen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider 6

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