VwSen-250026/4/Gu/Bf

Linz, 22.10.1991

VwSen - 250026/4/Gu/Bf Linz, am 22. Oktober 1991 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine I. Kammer unter dem Vorsitz des Dr. Johann Fragner, den Berichterstatter Dr. Hans Guschlbauer und den Stimmführer Dr. Alfred Grof über die Berufung des Ing. M gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 12. Juli 1991, SV/2/1991, nach der am 4. Oktober 1991 in Gegenwart des Beschuldigten und des Dr. R als Vertreter der belangten Behörde durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird bezüglich des Schuldspruches keine Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses mit der Maßgabe bestätigt, daß dieser wie folgt zu lauten hat:

"Herr Ing. M hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der N Hochund Tiefbau Ges.m.b.H. und somit als das nach außen vertretungsbefugte Organ die polnischen Staatsbürger: 1. C vom 19.November 1990 bis 20.Dezember 1990, 2. M vom 19.November 1990 bis 20.Dezember 1990, 3. S vom 19.November 1990 bis 20.Dezember 1990, 4. J vom 19.November 1990 bis 5.Dezember 1990 und vom 14.Dezember 1990 bis 20.Dezember 1990 und 5. L vom 19.November 1990 bis 5.Dezember 1990 und vom 14.Dezember 1990 bis 20.Dezember 1990 in seinem Betrieb in Enzenkirchen beschäftigt, ohne daß für die Beschäftigten in den angeführten Zeiten eine Beschäftigungsbewilligung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein vorlag." Der Berufungswerber hat somit fünf Übertretungen wegen Verletzung des § 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 Z.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 i.d.g.F. zu verantworten.

Rechtsgrundlage: § 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 Z.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 i.d.g.F.

II.: Der Berufung wird jedoch hinsichtlich der verhängten Strafe teilweise stattgegeben und es wird für jedes Faktum eine Geldstrafe in Höhe von je 5.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit je eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden, verhängt.

Rechtsgrundlage: §§ 19 und 20 VStG.

III.: Der Berufungswerber hat zum Berufungsverfahren keinen Kostenbeitrag zu leisten. Der Kostenbeitrag für das Strafverfahren I. Instanz ermäßigt sich pro Faktum auf je 500 S.

Der Berufungswerber hat somit insgesamt einen Kostenbeitrag von 2.500 S zu leisten.

Rechtsgrundlage: §§ 64 und 65 VStG.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit dem angefochtenen Straferkenntnis über den Berufungswerber als das nach außen zur Vertretung befugte Organ der N Hoch- und Tiefbau Ges.m.b.H. eine Geldstrafe von 50.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen, verhängt, weil er in den vorstehend angeführten Zeiträumen fünf polnische Staatsbürger im Betrieb beschäftigt habe, ohne daß für diese Beschäftigten in den fraglichen Zeiträumen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei bzw. diese im Besitz eines gültigen Befreiungsscheines gewesen seien.

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber in seiner rechtzeitigen Berufung vom 30. Juli 1991. Er hinterfragt zunächst, ob ihn als handelsrechtlicher Geschäftsführer überhaupt die strafrechtliche Verantwortung treffe und macht für die Beschäftigung der ausländischen Arbeitnehmer eine auftragsmäßige Zwangslage geltend. Sein Unternehmen habe bereits seit 1988 bei allen relevanten Arbeitsämtern einen sogenannten Auftrag auf Vermittlung inländischer oder solchen gleichgestellter ausländischer Arbeitskräfte laufen. Ungeachtet dessen habe er von den Arbeitsämtern keine Arbeitskräfte zugewiesen bekommen. Aus diesem Grunde sei auf andere ausländische Arbeitskräfte gegriffen worden, wobei eine Abwägung von Rechtsgütern erfolgt und dabei das verfassungsmäßig gesicherte Recht auf freien Erwerb gegenüber den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes als vorrangig erkannt worden sei.

Implizit macht er geltend, daß durch die Taten die arbeitsmarktpolitischen Auswirkungen nicht negativ, sondern positiv beeinflußt würden, da durch die Beschäftigung ausländischer Facharbeiter (Maurer) auch inländische Hilfskräfte beschäftigt werden können. Es sei volkswirtschaftlich kein Schaden entstanden, sondern durch Zahlung an Sozialversicherung und Steuern positive Auswirkungen erflossen. Er habe nichts verschleiert, nachdem er die Arbeitnehmer bei der Sozialversicherung angemeldet habe.

Der Staat füge seinen Bürgern massiven wirtschaftlichen Schaden zu, indem keine Arbeitskräfte beschäftigt werden dürften, obwohl am geschützten Arbeitsmarkt offensichtlich keine Arbeitswilligen bzw. keine Arbeitsfähigen vorhanden seien. Die ausländischen Arbeitskräfte hätten dasselbe Lohnniveau wie längerjährig Beschäftigte erhalten. Aus diesem Grunde sei er der Meinung, daß er das Recht habe, Ungehorsam zu leisten.

Der Berufungswerber ergänzte seine Ausführungen in der mündlichen Verhandlung mit dem Hinweis, daß aufgrund der am 5.Dezember 1990 erteilten Beschäftigungsbewilligungen dokumentiert sei, daß im fraglichen Zeitraum keine inländischen bzw. berechtigten ausländischen Arbeitskräfte am Arbeitsmarkt vorhanden gewesen seien. Aufgrund der Anmeldung der Ausländer bei der Gebietskrankenkasse habe das Arbeitsamt am 14. Dezember 1990 die Beschäftigungsbewilligungen vom 5. Dezember 1990 widerrufen. Nach einem neuerlich gestellten Antrag seien die Beschäftigungsbewilligungen am 14. Februar 1991 neuerlich erteilt worden. Die ausländischen Arbeitnehmer hätten, als sie im Betrieb vorsprachen, Qualifikationsnachweise bei sich gehabt. Der erste Antrag auf Beschäftigungsbewilligung am 15. oder 17.September 1990 sei zurückgereicht worden, weil die Qualifikationsnachweise nicht beglaubigt ins Deutsche übersetzt gewesen seien. Deshalb hätten die Anträge am 19. November 1990 neuerlich gestellt werden müssen.

Schließlich seien die Arbeitnehmer kurzerhand eingestellt worden, um sie nicht zu verlieren, nachdem sie bei einer Rückfrage erklärt hätten, daß sie auch anderweitig, wenn auch illegal, Arbeit finden könnten.

Der Berufungswerber beantragt die Aufhebung des Straferkenntnisses und vermeint schließlich, daß der § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - und im Ergebnis die darauf gestützte Strafnorm - eine zu generelle Regelung beinhalte, die zwischen verschiedenen Lebenssachverhalten nicht ausreichend differenziere und sowohl den Gleichheitsgrundsatz als auch die Erwerbsfreiheit einschränke.

3. In der mündlichen Verhandlung am 4. Oktober 1991, wurde dieser nochmals als Beschuldigter vernommen. Auf Grund seiner Angaben im Zusammenhalt mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat sich der im Spruch umschriebene Sachverhalt als unbestritten erwiesen.

Desgleichen steht fest, daß die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

4. Bezüglich der Zurechenbarkeit, der geltendgemachten Entschuldigungsgründe und hinsichtlich der Verfassungskonformität der angewendeten Strafnorm hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z.1 lit.a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl Nr. 36/1991, begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 leg.cit. einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, soferne die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, soferne die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 45 Abs.1 Z.2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Gemäß § 6 VStG ist eine Tat nicht strafbar, wenn sie durch Notstand entschuldigt oder - obgleich sie dem Tatbestand einer Verwaltungsübertretung entspricht - vom Gesetz geboten oder erlaubt ist.

Unter Notstand kann nach der herrschenden Spruchpraxis nur ein Fall der Kollision von Pflichten und Rechten verstanden werden, indem jemand sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und allein dadurch retten kann, daß er eine im allgemeinen strafbare Handlung begeht; dies trifft aber selbst bei Annahme einer wirtschaftlichen Schädigung, soferne sie die Lebensmöglichkeit selbst nicht unmittelbar bedroht, nicht zu (siehe Hauer-Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, 1990, Seite 736).

Was die in die Verfassungssphäre reichenden Fragen anlangt ist festzuhalten, daß nach Art. 7 B-VG alle Bundesbürger vor dem Gesetz gleich sind und bezüglich der Erwerbsfreiheit der Art.6 StGG den Staatsbürgern unter den gesetzlichen Bedingungen garantiert, jeden Erwerbszweig ausüben zu können.

Unter Zugrundelegung des feststehenden Sachverhaltes, der das Tatbild zur Gänze abdeckt, ergibt sich somit folgendes: Nachdem es sich bei der Verantwortung für die Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht um die Einhaltung der Gewerbeordnung handelt, hat bei einer GesmbH - wie im vorliegenden Fall - der handelsrechtliche Geschäftsführer als zur Vertretung nach außen berufene Person einzustehen. Die Bestellung eines Beauftragten wurde nicht behauptet und ist auch nicht nachgewiesen.

Ein gewerberechtlicher Geschäftsführer haftet namens einer GesmbH nur für die Einhaltung der Gewerbeodnung (vgl. § 370 Abs.2 GewO 1973).

Bezüglich des geltendgemachten Rechtfertigungsgrundes eines rechtfertigenden Notstandes ist anzumerken, daß der Beschuldigte die Vermögensschädigung der GesmbH nur behauptet und keine konkreten nachvollziehbaren Beweise angeboten hat, insbesondere soweit es die Unmittelbarkeit und die Zwangslage, aus der heraus die Übertretung hätte geboten sein sollen, betrifft.

In Wahrheit verwechselt der Beschuldigte bei der Geltendmachung seines Rechtfertigungsgrundes bei gleichzeitiger Rüge der Verfassungskonformität der angewendeten Strafnorm die Legitimation des Bundesgesetzgebers zur Regelung eines ausgewogenen Arbeitsmarktes zur Sicherung des Wohles und zum Schutze seiner Bürger mit dem unternehmerischen Risiko eines eben in garantierter Freiheit arbeitenden Gewerbetreibenden. Gerade in der Freiheit der Erwerbsausübung ist es gelegen, ob sich jemand dem richtigen Berufe zugewandt hat, ob er im Falle der selbständigen Gewerbeausübung alleine arbeitet, sich in- oder ausländische Mitarbeiter hält, um diese durch Annoncen in Medien mit entsprechenden Lohnanboten wirbt oder sich der staatlichen Arbeitskräftevermittlung bedient. Worin in der Sache des Beschuldigten die Verletzung des Gleichheits- bzw. Sachlichkeitsgebotes zu erblicken sei, hat er nicht dargetan.

Fest steht, daß der Beschuldigte für ein vorsätzlich begangenes Ungehorsamsdelikt einzustehen hat und ihm der Entlastungsbeweis nicht gelungen ist.

Nachdem es sich um die Beschäftigung von fünf ausländischen Staatsangehörigen gehandelt hat, war der Spruch dementsprechend klarzustellen, daß fünf selbständige Taten begangen wurden, für die die jeweils auferlegte Strafsanktion auszuweisen ist.

Aus Anlaß der Vollberufung hatte der O.ö. Verwaltungssenat auch die Strafzumessung zu prüfen. Je nach Anzahl der ohne Beschäftigungsbewilligung, Arbeitserlaubnis oder Befreiungsschein beschäftigten Ausländer beträgt bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei (im Sinne von gleichzeitig beschäftigten) Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer der Strafrahmen für die Geldstrafe 5.000 S bis 60.000 S. Bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern beträgt dieser hingegen für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer 10.000 S bis 120.000 S. Nachdem im Vergleich der einzelnen Beschäftigungszeiten die gleichzeitige Beschäftigung von fünf Ausländern feststeht, hat die belangte Behörde, wie in der mündlichen Verhandlung klargestellt, die jeweilige Mindeststrafe mit 10.000 S angesetzt.

Im Sinne des § 19 Abs.1 VStG hat die belangte Behörde in ihrem Straferkenntnis zutreffend gewürdigt, daß die Dauer der unberechtigten Beschäftigung relativ kurz war und eine Schädigung und Gefährdung der durch das Ausländerbeschäftigungsgesetz geschützten Interessen nicht zu erwarten war. Auch sonst traten im Berufungsverfahren keine durch die Tat bedingten nachteiligen Folgen hervor und greifen die vom Berufungswerber ins Treffen geführten Argumente, wiewohl sie keinen Schuldausschließungsgrund zu erzeugen vermochten.

Es war die belangte Behörde noch im Recht, wenn sie, im Straferkenntnis wohl nicht ausdrücklich erwähnt, ausgehend von der Niederschrift über die Vernehmung des Beschuldigten vom 20. Februar 1991, ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von 20.000 S, Sorgepflichten für zwei Kinder und eine im Karenz befindliche Ehegattin berücksichtigt und die Mindeststrafe verhängt hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Vefahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Bereits die belangte Behörde hat keinen Erschwerungsgrund festgestellt. Als mildernd hat sie hingegen die bisherige einschlägige Unbescholtenheit gewertet.

In Würdigung des gesamten festgestellten Lebenssachverhaltes kam der O.ö. Verwaltungssenat jedoch zum Schluß, daß dem Beschuldigten - in Entsprechung des Gesetzesauftrages - in sinngemäßer Anwendung des § 34 Z.9 und Z.14 StGB weitere Milderungsgründe zuzubilligen sind. Dies betrifft den Umstand, daß die Tat mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit und - infolge Antragstellung - in der Absicht begangen wurde, die erforderliche Bewilligung beizubringen. Ferner war ihm zuzubilligen, daß er sich der Zufügung eines größeren Schadens freiwillig enthalten hat, obwohl ihm dazu Gelegenheit offenstand, indem er alle Arbeiter bei der Sozialversicherung umgehend angemeldet und sie gegenüber seinen anderen Mitarbeitern nicht unterentlohnt hat.

Angesichts des Fehlens von Erschwerungsgründen und des Vorhandenseins von beträchtlichen Milderungsgründen, wobei im Ergebnis ein bloß formaler Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften vorliegt, würde die mehrfach zu verhängende Mindeststrafe zu einer ungebührlichen Härte führen. Allerdings wurde die Tat vorsätzlich begangen und hat der Beschuldigte nicht alle vertretbaren Handlungen, die der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers entsprechen, ausgeschöpft, um zur rechtzeitigen Bewilligung für die Ausländerbeschäftigung zu gelangen. Das Verschulden war nicht so geringfügig, als daß mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden könnte. Der O.ö. Verwaltungssenat kam daher zur Überzeugung, daß von dem in § 20 VStG eingeräumten Ermessen der außerordentlichen Milderung der Strafe Gebrauch zu machen und die Mindeststrafen auf die Hälfte zu reduzieren waren. Auch diese unterste Grenze ist noch geeignet, in Summe (25.000 S) den Beschuldigten zum künftigen Wohlverhalten anzuleiten und den anderen Strafzwecken zu genügen.

Dementsprechend war der Beitrag zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten anzupassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Erkenntnis ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen dieses Erkenntnis kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Linz, am 22. Oktober 1991 Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer Dr. Fragner Dr. Grof 6