Linz, 30.12.1992
VwSen - 250030/5/Weg/Ri Linz, am 30. Dezember 1992 DVR.0690392 - &
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Mitglied Dr. Kurt Wegschaider über die Berufung des L vom 5. August 1991 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 16. Juli 1991, Ge96/95/1991-4/91/H, womit Frau C D wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ermahnt wurde, zu Recht:
Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, als die von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung auf § 21 VStG gestützte Ermahnung behoben wird und gegen C D, wegen der Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 lit.a i.V.m. § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz in Anwendung des § 20 VStG eine Geldstrafe von 2.500 S, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen verhängt wird, weil sie den türkischen Staatsangehörigen C in der Zeit vom 2. April 1991 bis 10. Mai 1991 in ihrem Betrieb als Küchenhilfe beschäftigte, ohne im Besitze einer Beschäftigungsbewilligung gewesen zu sein und ohne daß der Ausländer im Besitze einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen ist.
Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51 (AVG), i.V.m. § 20, § 21, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl.Nr. 52 (VStG).
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem in der Präambel zitierten Bescheid Frau C, wohnhaft in , als Inhaberin der Gastgewerbekonzession im Standort in Anwendung des § 21 Abs.1 VStG ermahnt, weil diese den türkischen Staatsangehörigen C in der Zeit vom 2. April bis zum 27. Mai 1991 in ihrem Betrieb als Küchenhilfe beschäftigt hätte, obwohl für diesen Ausländer keine Beschäftigungsbewilligung erwirkt worden sei. Diese Handlung stelle eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar. Die Anwendung der Rechtswohltat im Sinne des § 21 VStG wurde mit der als erwiesen angenommenen Unkenntnis über die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, worin ein entschuldbares Fehlverhalten und somit ein geringfügiges Verschulden gesehen wird, begründet.
2. Gegen die Anwendung des § 21 VStG spricht sich das Landesarbeitsamt Oberösterreich in der Berufungsschrift vom 5. August 1991 mit der Begründung aus, daß die Unkenntnis der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kein als geringes Verschulden zu wertendes entschuldbares Fehlverhalten darstellen könne. Die Gastwirtin hätte zumindest Zweifel an der vom unerlaubt beschäftigt gewesenen Türken vorgelegten auf einen anderen Betrieb lautenden Beschäftigungsbewilligung haben und entsprechende Erkundigungen einholen müssen. Bei Rechtsunkenntnis oder Rechtsunsicherheit wäre die Beschuldigte verpflichtet gewesen, sich über die einschlägigen Bestimmungen zu informieren. Dies stelle eine Verletzung einer mehr als zumutbaren Sorgfaltspflicht dar und könne von einem entschuldbaren Fehlverhalten keine Rede sein.
3. Der unabhängige Verwaltungssent hat nachstehenden sich auf Grund der Aktenlage ergebenden und als erwiesen angenommenen Sachverhalt zu beurteilen:
Es steht fest, daß die Beschuldigte in der Zeit vom 2. April 1991 bis zum 10. Mai 1991 den türkischen Staatsangehörigen C in ihrer Gastwirtschaft in Ottensheim, Rodl 11, als Küchenhelfer ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß der Ausländer eine Arbeitserlaubnis bzw. einen Befreiungsschein besessen hätte, beschäftigt hat. Das von der Erstbehörde angenommene Ende des unerlaubten Beschäftigungsverhältnisses, nämlich der 27. Mai 1991, kann nicht aufrechterhalten werden, weil nach den unwidersprochen gebliebenen Aussagen der Beschuldigten das Dienstverhältnis am 10. Mai 1991 gekündigt worden sei. Es steht weiters fest, daß die Beschuldigte für den in Rede stehenden Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung für die Zeit ab 2. April 1991 beantragt hat und die Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse ab 2. April 1991 durchgeführt hat. Die Beschäftigungsbewilligung wurde vorerst nicht erteilt, sodaß mit 10. Mai 1991 die Kündigung erfolgte. In weiterer Folge wurde jedoch die Beschäftigungsbewilligung erteilt. Offenbar war die im § 27 AuslBG normierte Übermittlungspflicht bestimmter Daten durch die Träger der Sozialversicherung an die Dienststellen der Arbeitsmarktverwaltung der Grund für die Aufdeckung der unerlaubten Beschäftigung. Die Beschuldigte ist entsprechend der Aktenlage verwaltungsstrafrechtlich vollkommen unbescholten.
4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Gemäß § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann dem Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen.
Der unabhängige Verwaltungssenat sieht bei der oben dargestellten Sachlage ein die Anwendung des § 21 VStG rechtfertigendes geringfügiges Verschulden nicht gegeben. Vor allem sieht die Berufungsbehörde das von der Erstbehörde angenommene auf eine Unkenntnis der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beruhendes entschuldbares Fehlverhalten (und somit geringfügiges Verschulden) deshalb nicht als gegeben an, weil die Beschuldigte mit dem hiefür vorgesehenen Formular um eine Beschäftigungsbewilligung ab 2. April 1991 ansuchte. Dieser Antrag ist beim Arbeitsamt Linz am 5. April 1991 eingelangt. Die Beschuldigte hätte nicht um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht, wenn sie - wie dies die Erstbehörde angenommen hat - der Meinung gewesen wäre, die Beschäftigungsbewilligung, die einem anderen Unternehmer erteilt wurde, sei auch für ihren Betrieb gültig. Die Beschuldigte mußte also gewußt haben, daß Voraussetzung für eine Beschäftigung dieses Ausländers die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ist, sodaß die Einstellung dieses Arbeitnehmers, wenn schon nicht vorsätzlich, so doch grob fahrlässig war. Allein aus diesem Grund kann ein geringfügiges Verschulden nicht angenommen werden, sodaß die Anwendung des § 21 VStG durch die Erstbehörde sich als rechtswidrig erweist.
Zur Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes:
Gemäß § 20 VStG kann die Behörde die vorgegebene Mindeststrafe (im gegenständlichen Fall wären dies 5.000 S) bis zur Hälfte unterschreiten, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.
Als mildernd gewertet wird der auf Grund der vollkommenen Unbescholtenheit der Beschuldigten dokumentierte ordentliche Lebenswandel. Die gegenständliche Tat steht mit dem sonstigen Verhalten der Beschuldigten im auffallenden Widerspruch. Dies wird als - im übrigen sehr gewichtiger - Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z 2 StGB gewertet.
Die ordnungsgemäße Anmeldung des Ausländers bei der O.ö. Gebietskrankenkasse hat wegen der Übermittlungspflicht bestimmter Daten durch die Träger der Sozialversicherung an Dienststellen der Arbeitsmarktverwaltung dazu beigetragen, daß die Tat letztlich entdeckt wurde. Dies stellt einen Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z 16 StGB dar, weil es nach der allgemeinen Lebenserfahrung wahrscheinlich ist, daß ansonsten die unerlaubte Beschäftigung unentdeckt geblieben wäre.
Erschwerungsgründe sind nicht zutage getreten.
Auf Grund der obigen Ausführungen überwiegen im gegenständlichen Fall die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe sowohl hinsichtlich der Anzahl als auch in der Gewichtung beträchtlich, was die Anwendung des im § 20 VStG normierten außerordentlichen Milderungsrechtes nicht nur rechtfertigt sondern zwingend nach sich zieht. Das vollständige Ausschöpfen dieser Milderung auf die Hälfte der vorgesehenen Mindeststrafe erfolgte insbesondere wegen der vollkommenen Unbescholtenheit.
Weitere Ausführungen im Sinne des § 19 Abs.2 VStG (persönliche Strafzumessungsgründe) sind in Anbetracht der Verhängung der halbierten Mindeststrafe nicht zielführend und würden zu keinem anderen Ergebnis führen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. Wegschaider 6
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