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VwSen-250044/11/Gu/Bf

Linz, 02.12.1991

VwSen - 250044/11/Gu/Bf Linz, am 2. Dezember 1991 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufungen des F, und des Landesarbeitsamtes O.ö. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 26. August 1991, Pol96-47-1991, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in zwei Fällen zu Recht erkannt:

I. Beiden Berufungen wird keine Folge gegeben.

Das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG, § 28 Abs.1 Z.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, und zu Faktum 1: § 20 VStG, zu Faktum 2: § 19 VStG.

II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Verfahrenskosten des Berufungsverfahrens betreffend Faktum 1 S 500,-- und betreffend Faktum 2 S 1.000,-zu bezahlen.

Rechtsgrundlage: je §§ 64 Abs.2 VStG.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem angefochtenen Erkenntnis den Berufungswerber schuldig erkannt 1. in der Zeit von 26. September 1990 bis 4. Oktober 1990 die jugoslawische Staatsangehörige F, geboren am 12. September 1972, und 2. am 25. März 1991 den tschechischen Staatsangehörigen P, geboren am 19. April 1969, in seinem Betrieb in G, ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß die Ausländer im Besitze einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen wären, beschäftigt zu haben.

Wegen dieser Fakten wurde der Berufungswerber wegen Übertretung je des § 3 Abs.1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im 1. Fall zu einer Geldstrafe von 2.500 S, im Nichteinbringungsfalle zwei Tage Ersatzfreiheitsstrafe und zum 2. Fall mit einer Geldstrafe von 5.000 S, im Nichteinbringungsfall fünf Tage Ersatzfreiheitsstrafe unter Anwendung des § 28 Abs.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (richtig wohl § 28 Abs.1 Z.1 lit.a leg.cit.), bestraft. An Verfahrenskosten wurde ihm zum Faktum eins 250 S und zum Faktum zwei 500 S auferlegt.

Dagegen richtet sich die Berufung einerseits des Beschuldigten, der bezüglich des Faktums 1 vorbringt, er habe dem Staat keinen Schaden zugefügt und im guten Glauben gehandelt, weil er eine telefonische Zusage des Arbeitsamtes besessen habe und sein Steuerberater ohnedies die Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse durchgeführt habe. Bezüglich des Faktums 2 sei kein Arbeitsverhältnis vorgelegen. Der Tscheche sei nur in der Küche gewesen um zuzusehen, im übrigen sei die Küche zum Zeitpunkt der Beanstandung zusammengeräumt gewesen.

Das Landesarbeitsamt Oberösterreich begehrt in seiner Berufung den Entfall des außerordentlichen Milderungsrechtes bezüglich des Faktums 1, weil der Hinweis, daß keine Erschwerungsgründe vorlägen, diese Entscheidung nicht rechtfertigen könne.

Über die Berufungen wurde am 5. November 1991 die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen in den Verfahrensakt Einsicht genommen und der Zeuge Peter Schwaha zum Faktum zwei vernommen wurde.

Aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung, zu der trotz ausgewiesener rechtzeitiger Verständigung aller Parteien, welche auch den Hinweis enthielt, daß die mündliche Verhandlung auch in Abwesenheit durchgeführt wird, nur eine Vertreterin des Landesarbeitsamtes Oberösterreich erschienen war, steht folgendes fest:

Der Beschuldigte hat in seinem Gastgewerbebetrieb in G in der Zeit vom 26. September 1990 bis 4. Oktober 1990 die jugoslawische Staatsangehörige F ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Beschäftigungsbewilligung bzw. einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines beschäftigt.

Eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse lag vor.

Der Beschuldigte hatte vor der Tat bereits zahlreiche Ausländer beschäftigt und hiefür zahlreiche Anträge gestellt und Bewilligungen erhalten. Auf diesen Anträgen ist die Rechtslage, wonach erst nach rechtskräftig erteilter Bewilligung mit der Beschäftigung begonnen werden darf, klar ersichtlich. Aufgrund dieser Umstände und der Sorgfaltspflicht eines gewissenhaften Dienstgebers steht fest, daß bei dem vorliegenden Ungehorsamsdelikt die Glaubhaftmachung von die Fahrlässigkeit befreienden Umständen nicht gelungen ist.

Bezüglich des Faktums zwei, betreffend den tschechischen Staatsangehörigen P ist erwiesen, daß dieser am 25. März 1991 in der Küche des Betriebes des Beschuldigten in G ebenfalls ohne Beschäftigungsbewilligung, ohne gültige Arbeitserlaubnis und ohne Befreiungsschein zur Zufriedenheit des Beschuldigten gekocht hat, wofür der Ausländer beim Beschuldigten genächtigt hat und letzterer auch eine Sicherheitsleistung von 1.000 S für den Ausländer erlegt hat.

Die Sachverhaltsfeststellungen zum Faktum 2 fußen auf der die innere Glaubwürdigkeit besitzenden Aussage des Zeugen Schwaha, der die Sache emotionslos geschildert hat und sicher aufgetreten ist. Demnach hat er den Tschechen in weißer Kochkleidung gestellt, nachdem dieser vorübergehend beim Eintreffen des Zeugen aus der Küche entflohen war. Auch zum anschließenden Gespräch des Zeugen mit dem Beschuldigten und dem Erlag der Sicherheitsleistung findet sich aus der Aktenlage kein Widerspruch.

Aufgrund dieser Feststellungen zum Faktum 2 ist im Sinne des § 2 Abs.2 lit.b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis anzunehmen.

Bei der Strafbemessung zum Faktum eins war von Belang, daß einerseits keine erschwerenden Umstände vorlagen. Als mildernd in sinngemäßer Anwendung des § 34 StGB war der Umstand zu bewerten, daß durch die Anmeldung der jugoslawischen Staatsangehörigen und durch das Tatsachengeständnis die Angelegenheit ins Rollen gebracht wurde und damit der Beschuldigte zur Aufklärung der Sache wesentlich beigetragen hat. Ferner war ihm eine Unbesonnenheit zuzubilligen, indem die Beschäftigungsbewilligung fernmündlich in Aussicht gestellt war, er aber die Rechtskraft nicht abgewartet hat. Auch die günstige sich bietende Gelegenheit war in diesem Falle mildernd. Schließlich war die relativ kurze Dauer der Beschäftigung mildernd zu werten. Angesichts des Monatseinkommens im geschätzten Betrage von 7.000 S, dem der Beschuldigte nicht widersprochen hat, kommt der O.ö. Verwaltungssenat zum Ergebnis, daß die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen und daher die Erstbehörde, wiewohl sie diese Milderungsgründe nicht dezidiert angeführt hat, das außerordentliche Milderungsrecht im Ergebnis zutreffend angewendet hat.

Bezüglich der Strafzumessung zum Faktum zwei (Prchal) waren angesichts derselben geschätzten Einkommensverhältnisse keine Erschwerungsgründe von Belang. Mildernd war die kurze Dauer der Tat.

Angesichts des Unrechtsbewußtseins des Beschuldigten als er bei der Tat gestellt wurde und des Fehlens gewichtiger Milderungsgründe konnte vom außerordentlichen Milderungsrecht nicht Gebrauch gemacht werden und mußte die Mindeststrafe verhängt werden.

Für ein Absehen der Strafe zu beiden Fakten im Sinne des § 21 VStG, war infolge eines beträchtlichen Maßes an Fahrlässigkeit - ob des Wissens um die rechtmäßige Vorgangsweise anläßlich früherer Beschäftigung von Ausländern - grundsätzlich kein Raum.

Nachdem auch die Berufung des Beschuldigten in beiden Fakten erfolglos geblieben ist, waren ihm Beiträge zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe aufzuerlegen (§ 64 Abs.2 VStG). Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Erkenntnis ist eine weitere Berufung nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen dieses Erkenntnis kann binnen sechs Wochen nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden, welche, ausgenommen der Fall der Amtsbeschwerde, von der Unterschrift eines Rechtsanwaltes umfaßt sein muß.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer 6

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