Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250053/9/Kl/Rl

Linz, 26.11.1991

VwSen - 250053/9/Kl/Rl Linz, am 26. November 1991 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Ing. Fritz H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 27. August 1991, SV-96-53-1991, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu Recht:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Strafausspruches behoben wird. Es wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen und gleichzeitig eine Ermahnung ausgesprochen.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24, 51 und 21 Abs.1 VStG.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz entfällt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit Straferkenntnis vom 27. August 1991, SV-96-53-1991, gegen den Beschuldigten Ing. Fritz H eine Geldstrafe von 5.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden verhängt, weil er als zur Vertretung nach außen berufenes und damit gemäß § 9 VStG verantwortliches Organ der Firma Fritz H & , den türkischen Staatsbürger Ismail D vom 8. April 1991 bis 18. April 1991 beschäftigt hat, obwohl er weder im Besitz einer gültigen Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer war, noch dieser selbst über einen Befreiungsschein oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis verfügt hat.

Gleichzeitig wurde als Beitrag zu den Verfahrenskosten ein Betrag von 500 S festgesetzt.

In der Begründung stützt sich die belangte Behörde im wesentlichen auf eine Mitteilung des Arbeitsamtes Vöcklabruck vom 2. Mai 1991, wonach der Ausländer Ismail D zufolge der Anmeldung bei der O.ö. Gebietskrankenkasse seit 8. April 1991 im Betrieb des Beschuldigten beschäftigt ist. Da der Beschuldigte erst am 28. Juni 1991 einen Antrag beim Landesarbeitsamt Oberösterreich zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung einbrachte, wurde diese mit Wirkung vom 2. Juli 1991 erteilt. In subjektiver Hinsicht wurde angeführt, daß es einem ausländischen Arbeitnehmer beschäftigenden Arbeitgeber zumutbar ist, die gesetzlichen Bestimmungen für die Beschäftigung von Ausländern zu kennen und einzuhalten, insbesondere bei der vom Beschuldigten selbst vorgebrachten langjährigen Erfahrung mit der Ausländerbeschäftigung.

2. Dagegen richtet sich nunmehr die fristgerecht eingebrachte Berufung, und es wird im wesentlichen darin ausgeführt, daß die Feststellungen im angefochtenen Straferkenntnis unrichtig seien, insbesondere daß bereits am 18. April 1991 beim Arbeitsamt Vöcklabruck um eine Arbeitsbewilligung für den Ausländer D angesucht wurde. Dies ist jener Zeitpunkt, an dem der Berufungswerber erfahren hätte, daß trotz einer Beschäftigungsbewilligung des Arbeitsamtes Wels für den nunmehr geänderten Arbeitsplatz eine neuerliche erforderlich sei. Er hätte daher auch die Beschäftigung des Ausländers D am 18. April 1991 beendet. Weiters sei erst nach zweimaliger Ablehnung, nämlich am 24. April 1991 und am 14. Juni 1991, dem dritten Antrag vom 28. Juni 1991 mit Bewilligung vom 2. Juli 1991 Rechnung getragen worden.

Der Berufungswerber stützt sich weiters im wesentlichen darauf, daß die anfängliche Ablehnung seines Antrages trotz Bestehens einer Arbeitsbewilligung unerklärlich erscheine und daher ein Verschulden seinerseits auszuschließen sei. Er beantrage daher die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses.

3. Da in der Berufung ausdrücklich nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung hinsichtlich des Bestandes einer gültigen Beschäftigungsbewilligung während des Tatzeitraumes behauptet wird und in der Berufungsschrift eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich beantragt wird, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck; eine Gegenschrift zur Berufung wurde von der belangten Behörde nicht erstattet.

Im Grunde des § 28a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wurde dem Landesarbeitsamt Gelegenheit zu einer Stellungnahme eingeräumt. Die schriftliche Stellungnahme des Landesarbeitsamtes wurde dem Berufungswerber zur Kenntnis gebracht und ihm ein Äußerungsrecht eingeräumt.

5. Aufgrund der Aktenlage wurde daher vom unabhängigen Verwaltungssenat folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

5.1. Der türkische Staatsbürger Ismail D, geboren am 17. Juli 1961, wurde vom 8. April 1991 bis 18. April 1991 bei der Firma Fritz beschäftigt und für diesen Zeitraum auch ordnungsgemäß bei der O.ö. Gebietskrankenkasse gemeldet. Für diesen Zeitraum lag für den Arbeitnehmer Ismail D lediglich eine Beschäftigungsbewilligung des Arbeitsamtes Wels vom 10. Dezember 1990 für den Zeitraum vom 7. Dezember 1990 bis 30. November 1991 für den örtlichen Geltungsbereich des Arbeitsamtes Wels vor. Im übrigen gilt diese Beschäftigungsbewilligung nur für eine Beschäftigung als Lagerarbeiter und nur für den Arbeitgeber Walter GERHARD in Wels.

5.2. Erst aufgrund eines Hinweises durch das Arbeitsamt Vöcklabruck am 18. April 1991 von der Nichtübertragbarkeit der Beschäftigungsbewilligung wurde seitens des Berufungswerbers am selben Tag um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht, und es wurde dieser Antrag sowie der Antrag vom 24. Mai 1991 negativ entschieden. Erst ein neuerlicher Antrag am 28. Juni 1991 wurde mit positivem Bescheid vom 2. Juli 1991 für die Dauer vom 2. Juli 1991 bis 20. Dezember 1991 erledigt.

Dieser Sachverhalt wurde sowohl vom Landesarbeitsamt Oberösterreich als auch vom Berufungswerber außer Streit gestellt bzw. durch die vom Berufungswerber beigebrachten Unterlagen belegt.

5.3. Weiters ist festzuhalten, daß im Tatzeitraum eine ausdrückliche Beschäftigungsbewilligung für Ismail D als Ziegelarbeiter bei der Firma, nicht bestand.

6. Hierüber hat der unabhängige Verwaltungssenat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

6.1. Gemäß § 3 Abs.1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (im folgenden kurz AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 i.d.g.F., darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 6 Abs.1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den Bereich eines Arbeitsamtes. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt. Gemäß Absatz 2 dieser Gesetzesstelle ist aber eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nur dann nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für eine längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich.

Die vom Berufungswerber ins Treffen geführte Beschäftigungsbewilligung als Lagerarbeiter, ausgestellt vom Arbeitsamt Wels, bezieht sich daher nur für diese Beschäftigung, nur für den Bereich dieses Arbeitsamtes und nur für den betreffenden Arbeitgeber. Soll daher der Arbeitnehmer D nicht bloß vorübergehend seinen Arbeitsplatz wechseln, so ist nach der obzitierten Bestimmung um eine neue Beschäftigungsbewilligung anzusuchen.

Es sieht sohin § 19 Abs.2 des AuslBG vor, daß, wenn ein Ausländer über den im § 6 Abs.2 genannten Zeitraum hinaus im Betrieb eines anderen Arbeitgebers beschäftigt wird, die Beschäftigungsbewilligung von diesem Arbeitgeber zu beantragen ist. Es wäre daher jedenfalls bei einem Wechsel des Arbeitnehmers Ismail D zur, um eine neuerliche Beschäftigungsbewilligung - und zwar noch vor Einstellung des Arbeitnehmers - anzusuchen gewesen.

Gemäß § 28 Abs.1 Z.1 lit.a begeht aber eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde, wobei bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer ein Strafrahmen von 5.000 S bis 60.000 S vorgesehen ist.

Es hat daher auch der Berufungswerber aufgrund des oben festgestellten Sachverhaltes objektiv das Tatbild erfüllt.

6.2. Eine vom Berufungswerber allenfalls vorgebrachte Rechtsunkenntnis ist aber im Sinne des § 5 Abs.2 VStG insofern nicht unverschuldet, da nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wer ein Gewerbe betreibt, verpflichtet ist, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Dies ist insbesondere auch bei den Arbeitnehmerschutzvorschriften und hinsichtlich der Ausländerbeschäftigung anzuwenden.

Eine gänzliche Unwissenheit des Berufungswerbers konnte der Verwaltungssenat nicht annehmen, da der Berufungswerber durch seine telefonische Erkundigung beim Arbeitsamt am 8. April 1991 zum Ausdruck bringt, daß er gewisse Zweifel an der Gültigkeit der Beschäftigungsbewilligung hegte. Die vom Berufungswerber ins Treffen geführte Rechtsauskunft des Arbeitsamtes welche im übrigen nicht als konkrete Aussage gewertet werden kann - kann aber einen allenfalls hervorgerufenen Irrtum insoferne nicht entschuldigen, da das Arbeitsamt die Übersendung der Beschäftigungsbewilligung verlangte und daher schon aus diesem Umstand dem Berufungswerber gewisse Bedenken bzw. Zweifel hätten kommen müssen. Jedenfalls hätten diese Bedenken unter Anwendung der gebotenen Sorgfalt dafür Anlaß sein sollen, den Ausländer Ismail D nicht bereits am 8. April 1991 ohne weitere Überprüfung der vorliegenden bescheidmäßigen Beschäftigungsbewilligung des Arbeitsamtes Wels aufzunehmen. Schließlich weist diese auf den Umstand hin, daß sie nur "für den örtlichen Geltungsbereich Arbeitsamt Wels erteilt" wurde. Auch dieser Hinweis im Bescheid schließt daher einen schuldausschließenden Irrtum hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Verhaltens des Berufungswerbers aus.

6.4. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Hinsichtlich des Grades des Verschuldens des Berufungswerbers ist diesem zugutezuhalten, daß er im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht Erkundigungen bei der zuständigen Behörde, nämlich dem Arbeitsamt Vöcklabruck, über die Gültigkeit bzw. den Geltungsbereich der für den Ausländer Ismail D ausgestellten Beschäftigungsbewilligung einzog. Es ist daher entgegen der Entscheidung der belangten Behörde nicht von einem Vorsatz oder einer groben Fahrlässigkeit des Berufungswerbers auszugehen. Aufgrund der unter Punkt 6.3. angeführten Gesetzesstelle war zwar ein Schuldausschließungsgrund nicht anzuerkennen, es kommt aber das Verhalten des Berufungswerbers einem solchen sehr nahe.

Es ist ferner dem Berufungswerber zugutezuhalten, daß er offenkundig keine illegale Beschäftigung vornehmen wollte, da der Ausländer vom ersten Tag der Beschäftigung bei der H Ziegelfabrik an bei der O.ö. Gebietskrankenkasse gemeldet war. Ferner hat die effektive Rechtsauskunft des Arbeitsamtes Vöcklabruck am 18. April 1991 über die Gültigkeit der Beschäftigungsbewilligung zu einem sofortigen ordnungsgemäßen Abmelden des Arbeitnehmers von der Gebietskrankenkasse sowie einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses durch den Berufungswerbers geführt. Auch dieser Umstand ist als schuldmildernd zu werten.

Durch die bewilligungslose Beschäftigung vom 8. April bis zum 18. April 1991 sind keine nachteiligen Folgen - weder für den Arbeitnehmer noch für den Arbeitsmarkt (zu diesem Zeitpunkt waren keine geeigneten Arbeitskräfte für die offene Arbeitsstelle verfügbar) - hervorgekommen.

Da das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind, war daher spruchgemäß von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

Da der Berufungswerber ständig Ausländer in seinem Unternehmen beschäftigt, sah es der unabhängige Verwaltungssenat als erforderlich an, eine Ermahnung auszusprechen, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

7. Gemäß § 66 Abs.1 VStG sind die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen, wenn eine verhängte Strafe infolge Berufung aufgehoben wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage: Akt Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t 6

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