VwSen-250064/15/Kon/<< Rd>> Linz, am 30. Juli 1992 VwSen 250064/15/Kon/<< Rd>>

Linz, 30.07.1992

VwSen 250064/15/Kon/<< Rd>> Linz, am 30. Juli 1992
VwSen - 250064/15/Kon/<< Rd>> Linz, am 30. Juli 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Landesarbeitsamtes Oberösterreich gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 11.6.1991, SV-96/8/1990, zu Recht:

Der Berufung des Landesarbeitsamtes Oberösterreich gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 11.6.1991, SV-96/8/1990, wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 20 VStG; § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit dem eingangs zitierten Straferkenntnis über Josef H, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z.1 lit.a AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von 2.500 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 150 Stunden verhängt, und somit die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe von 5.000 S in Anwendung der Bestimmungen des § 20 VStG zur Hälfte unterschritten. Dem Bestraften Josef H wird im Tatvorwurf angelastet, als im Sinne des § 9 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Josef H Nr.1 vom 21.8.1990 bis 4.9.1990 den Ausländer T, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch ein Befreiungsschein ausgestellt wurde, entgegen dem § 3 des AuslBG beschäftigt zu haben.

Die Erstbehörde begründet die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes gemäß § 20 VStG im wesentlichen damit, daß die Dauer der unerlaubten Beschäftigung nur kurz gewesen wäre, der Bestrafte nach dem Hinweis auf die unerlaubte Beschäftigung sich um die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes sofort bemüht hätte, durch die Tat, die Rechtsschutzinteressen nicht erheblich geschädigt worden seien, und die Tat auch wesentliche nachteilige Folgen nicht nach sich gezogen hätte. Die Tat sei in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum begangen worden, wobei auch den Ausländer ein Mitverschulden treffe, da er bei der Einhaltung der Bestimmungen des § 3 Abs.2 AuslBG die Beschäftigung nicht hätte antreten und ausüben dürfen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat das Landesarbeitsamt Oberösterreich wegen der Höhe der darin verhängten Strafe Berufung erhoben und darin beantragt, das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der Strafbemessung aufzuheben und über den Bestraften Josef Hartl, die im AuslBG vorgesehene Mindeststrafe von 5.000 S zu verhängen.

Nach Ansicht des berufenden Landesarbeitsamtes Oberösterreich könnten sämtliche, von der Erstbehörde als Milderungsgründe ins Treffen geführte Umstände als solche nicht anerkannt werden. So führt das Landesarbeitsamt OÖ hiezu begründend aus, daß, was die kurze Dauer der Beschäftigung betreffe, in den Strafbestimmungen des AuslBG diesbezüglich keine Differenzierungen vorgesehen seien. Eine solche könnte auch in Ermangelung objektiver Richtlinien und unter Verweis auf die Problematik einer damit willkürlichen Beurteilung bzw. Bewertung nicht erfolgen. Die sofortige Wiederherstellung eines gesetzeskonformen Zustandes durch den Beschuldigten könne nicht als Milderungsgrund gewertet werden, da sie wohl selbstverständlich sei und das Gegenteil, nämlich ein fortdauerndes beharrliches Aufrechterhalten der illegalen Beschäftigung einen Erschwerungsgrund darstellen würde. Hinsichtlich des bei der Strafbemessung der Erstbehörde berücksichtigten Rechtsirrtums sei auszuführen, daß die Annahme, der Ausländer verfüge über eine Beschäftigungsbewilligung, weil er schon in einer Bäckerei beschäftigt gewesen sei, den Beschuldigten keineswegs von seinen Pflichten als Dienstgeber, die Erfüllung gesetzlicher Vorschriften einzuhalten, entbinde. Bei etwaigen Zweifeln hätte der Beschuldigte - was auch von der Erstbehörde in der Begründung angeführt werde entweder beim Arbeitsamt Rohrbach oder beim Landesarbeitsamt OÖ anfragen können. Diese unterbliebene Anfrage begründe ein grobfahrlässiges Verhalten, welches wiederum keinesfalls als Milderungsgrund gewertet werden könne. Im Gegensatz zur Auffassung der Erstbehörde verletze eine unerlaubte Ausländerbeschäftigung sehr wohl Rechtsschutzinteressen und ziehe generell beachtliche nachteilige Folgen nach sich. Die Annahme einer Mitschuld des Ausländers als "quasi" Entlastungs- bzw. Milderungsgrund für den Beschuldigten, stelle nach Ansicht des berufenden Landesarbeitsamtes OÖ eine nicht akzeptierbare Verzerrung des maßgeblichen Sachverhaltes dar. Dieser sei nämlich der Gestalt, daß der Dienstgeber schon durch die sofortige Verfügbarkeit des Ausländers (kein Abwarten des Bewilligungsverfahrens) oft einen erheblichen Vorteil erziele (etwa in bezug auf pönalisierte Termine), gar nicht zu reden von dem Umstand, daß ein Ausländer dessen Existenz bedroht sei, zu Bedingungen arbeiten würde, zu denen eine andere Arbeitskraft sich nicht zur Verfügung stellen würde.

Nach Ansicht des Landesarbeitsamtes OÖ lägen im gegenständlichen Fall keine Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG vor, sodaß eine Herabsetzung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe als nicht gerechtfertigt zu erachten sei. Ergänzend werde darauf hingewiesen, daß die Erstbehörde entgegen der Bestimmung des § 28a AuslBG dem Landesarbeitsamt OÖ keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und dadurch dessen Recht auf Parteiengehör verletzt habe.

Dem Bestraften Josef H wurde die Berufung des Landesarbeitsamtes OÖ in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und Gelegenheit gegeben, sich zum Berufungsvorbringen zu äußern.

Der Bestrafte Josef H, im Berufungsverfahren zunächst vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Walter R, wendet in seiner Stellungnahme gegen den Berufungsantrag des Landesarbeitsamtes OÖ ein, daß die unerlaubte Beschäftigung des Ausländers T nur sehr kurzfristig bestanden hätte. Er hätte sofort nach Bekanntwerden, daß dessen Beschäftigung der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliege und er um eine solche ansuchen müsse, das Beschäftigungsverhältnis gelöst und die per 21.8.1991 erfolgte Anmeldung zur Gebietskrankenkasse storniert. Nach Erlangung der Beschäftigungsbewilligung, die mit Bescheid des Arbeitsamtes Rohrbach vom 5.9.1991 erfolgt sei, hätte er den Ausländer wieder zur Sozialversicherung angemeldet. Daraus gehe hervor, daß er keineswegs ein Schwarzarbeitverhältnis eingehen wollte, sondern er lediglich einem Rechtsirrtum dahingehend aufgesessen sei, als er eine aufrechte Beschäftigungsbewilligung annahm, weil der Ausländer vorher in einer Bäckerei legal beschäftigt gewesen sei. Die Mitteilung des Arbeitsamtes Rohrbach, daß die bei ihm stattfindende Beschäftigung des Ausländers bewilligungslos sei, müsse jedenfalls kurz nach dem 21.8.1991 erfolgt sein und nicht wie er irrtümlich im erstbehördlichen Verfahren zunächst angab, am 3. oder 4.9.1990.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat im Hinblick auf das Vorbringen in dieser Stellungnahme ergänzende Erhebungen durchgeführt und in Erfahrung gebracht, daß der Bestrafte Josef H den Ausländer Y am 5.9.1990 erstmalig zur Sozialversicherung angemeldet und am 24.10.1990 wieder abgemeldet hat. Die vom Beschuldigten Josef Hartl per 21.8.1990 vorgenommene Anmeldung des genannten Ausländers wurde von ihm jedoch storniert. Das Ergebnis dieser Erhebungen wurde den Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens zur Kenntnis gebracht; von beiden wurde hiezu eine Stellungnahme abgegeben.

Anhand der Aktenlage wie auch aufgrund der ergänzenden Erhebungen des unabhängigen Verwaltungssenates steht jedenfalls fest, daß der Beschuldigte die ihm angelastete Verwaltungsübertretung begangen hat. Er hat auch das Straferkenntnis in Rechtskraft erwachsen lassen. Wenngleich für die Tatbestandsmäßigkeit unerheblich, kann nicht gänzlich geklärt werden, ob der Beschuldigte nur sehr kurze Zeit später - etwa nach 2 oder 3 Tagen - nach Erlangung der Kenntnis über die Bewilligungspflicht den Ausländer entlassen hat, oder diesen bis zum 4.9.1990 beschäftigte. Feststellbar ist auch nicht mehr, wann der Stornierungsauftrag mit Wirkung per 21.8.1990 an die Gebietskrankenkasse erfolgte.

Da in der vorliegenden Berufung nur die Höhe des Strafausmaßes bekämpft wird und der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses in Rechtskraft erwachsen ist, konnte die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 51e Abs.2 VStG unterbleiben.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z.1 lit.a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens 3 Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S zu bestrafen.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Gemäß § 20 VStG kann, überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

In Anbetracht des Umstandes, daß im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren keine Erschwerungsgründe zutage getreten sind, fällt im vorliegenden Fall nicht unerheblich ins Gewicht, daß der Bestrafte den Ausländer vom Anfang des Beschäftigungsverhältnisses an, zur Sozialversicherung angemeldet hat. Es kommt dadurch zum Ausdruck, daß der Bestrafte kein "Schwarzarbeitsverhältnis" mit der damit verbundenen Verkürzung der sozialen Rechte des Ausländers begründen wollte. Vielmehr hat dessen Anmeldung zur Gebietskrankenkasse in erheblichem Umfang überhaupt erst die Möglichkeit geschaffen, die ihm angelastete Verwaltungsübertretung zu ahnden. Übereinstimmend mit der Erstbehörde gelangt auch der unabhängige Verwaltungssenat zur Ansicht, daß dem Bestraften, der irrtümlich vom Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung aus den von ihm angeführten Gründen ausgegangen ist, ein seine Schuld nicht ausschließender Rechtsirrtum als Milderungsgrund zuzubilligen ist. Da überdies eine im Vergleich zum Tatzeitraum wesentlich kürzere unerlaubte Beschäftigungsdauer der Aktenlage nach nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, ist von einem Überwiegen der Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG auszugehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat konnte daher keine rechtswidrige Anwendung der Bestimmungen des § 20 VStG durch die Erstbehörde erblicken, weshalb der vorliegenden Berufung der Erfolg zu versagen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung die Beschwerde an den Verwaltungs- oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sofern sie vom Beschuldigten erhoben wird, ist sie von einem Rechtsanwalt zu unterfertigen.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h