VwSen-250067/11/Kon/<< Rd>> Linz, am 26. März 1992 VwSen 250067/11/Kon/<< Rd>>

Linz, 26.03.1992

VwSen 250067/11/Kon/<< Rd>> Linz, am 26. März 1992
VwSen - 250067/11/Kon/<< Rd>> Linz, am 26. März 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung der Frau Gertrude H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 1.10.1991, Ge96/174/1991-3/91, zu Recht:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren mit der Feststellung, daß die der Beschuldigten zur Last gelegte Tat in bezug auf den Ausländer M keine Verwaltungsübertretung bildet bzw. in bezug auf die Ausländer S nicht erwiesen werden kann, eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 28 Abs.1 lit.a AuslBG; § 66 Abs.4 i.V.m. § 24 VStG, § 25 Abs.1 VStG, § 45 Abs.1 Z.1 und 2 VStG und § 51 Abs.1 VStG.

II. Es entfällt die Leistung jeglicher Strafkostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem eingangs angeführten Straferkenntnis über Frau Gertrude H, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 lit.a i.V.m. § 3 Abs.1 des AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975, idF, BGBl.Nr. 450/1990, eine Geldstrafe in der Höhe von insgesamt 15.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 15 Tagen verhängt, weil sie als Inhaberin der Gastgewerbekonzession für das Lokal in Ga, in der Zeit vom 12.7. bis 7.8.1991 den jugoslawischen Staatsbürger Mevludin A sowie in der Zeit vom 4.8. bis 7.8.1991 die beiden jugoslawischen Staatsbürger Senada Devedzic und Miralem Pazalja in diesem Lokal beschäftigt hat, obwohl für diese keine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt worden ist. Ferner wurde die Beschuldigte gemäß § 64 Abs.2 VStG verpflichtet, 1.500 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Die Erstbehörde begründet ihren Schuldspruch im wesentlichen damit, daß auf Grund der Feststellungen des Arbeitsamtes Linz unter Angaben der Beschuldigten der Sachverhalt und das rechtswidrige schuldhafte Verhalten erwiesen sei.

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und darin beantragt, das Verwaltungsstrafverfahren gegen sie einzustellen. In eventu, sollte die Berufungsbehörde zur Auffassung kommen, daß ein strafbares Verhalten dennoch vorliege, beantragt, anstelle der Geldstrafe lediglich eine Verwarnung zu verhängen. Zur Begründung bringt die Berufungswerberin im wesentlichen vor: Mit dem im Straferkenntnis genannten Jugoslawen Mevludin A wäre sie schon seit längerer Zeit befreundet. Am 14. August 1991 hätte sie diesen geheiratet. Mevludin A hätte daher auch in dem im Straferkenntnis angegebenen Zeitraum vom 12.7. bis 7.8.1991 bei ihr gewohnt. Ihre Hochzeit sei damals unmittelbar bevorgestanden, zwischen ihr und Mevludin A bestand ein eheähnliches Verhältnis. Ihr nunmehriger Mann wäre damals auch in ihrem privaten Haushalt voll eingegliedert gewesen. Er sei natürlich nicht den ganzen Tag untätig herumgesessen. Er hätte sich etwas zu essen gemacht und habe sein Geschirr abgewaschen. Er hätte sich teilweise auch im Betrieb verpflegt. Sie könne nicht 100%ig ausschließen, daß er gelegentlich etwas für den Betrieb getan hätte. Sie möchte nur klarstellen, daß sie ihren nunmehrigen Mann in der zweiten Julihälfte bzw. in der ersten Augustwoche 1991 im Betrieb weder als Arbeitnehmer noch arbeitnehmerähnlich beschäftigt hätte. Sie hätte ihm auch keine dienstlichen Anordnungen erteilt. Diese hätte er auch gar nicht akzeptiert, weil er sich schon damals als ihr Mann betrachtete und auf Grund seiner Mentalität dienstliche Weisungen der eigenen künftigen Frau als Provokation empfunden hätte. Sie möchte zusammenfassend festhalten, daß von einer unerlaubten Beschäftigung ihres nunmehrigen Mannes im Sinne des AuslBG im Zeitraum vom 12.7. bis 7.8.1991 nicht die Rede sein könne. In bezug auf den weiters gegen sie erhobenen Vorwurf, die beiden jugoslawischen Staatsbürger Senada D und Miralem Pazalja im Zeitraum vom 4.8. bis 7.8.1991 in ihrem Lokal beschäftigt zu haben, bemerke sie folgendes: Angesichts der bevorstehenden Hochzeit am 14.8.1991 hätte sie unmittelbar vorher die Verwandtschaft ihres Mannes in Jugoslawien besucht. Senada D und Miralem Pazalja seien Freunde ihres Mannes, welche sie in Jugoslawien wieder getroffen hätten. Anläßlich eines Gespräches äußerten die Genannten den Wunsch, daß sie gern kurzfristig Österreich besuchen würden. Sie hatte damals nichts dagegen gehabt. Sie hätte zugesagt, daß die Genannten bei ihr und ihren damals zukünftigen Mann in Gallneukirchen wohnen könnten. Die Genannten seien dann tatsächlich mitgefahren und hätten bei ihr in Gallneukirchen gewohnt. Da sie als Gastwirtin berufstätig gewesen sei und die beiden nicht persönlich hätte betreuen können, hätte sie ihnen zugesagt, sich bei ihr frei zu verpflegen. Es wäre ihr jedoch nicht möglich gewesen, für sie regelmäßig zu kochen. Um die Zubereitung ihres Essens hätten sich die genannten Ausländer daher selber kümmern müssen. Außerdem hätte sie von diesen verlangt, daß sie sich um die Reinigung des Eßgeschirrs und dergleichen selbst kümmern müssen. Das hätte diese auch getan. Auch in diesen Fällen sei es zu keiner Beschäftigung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses gekommen. Ebenso seien keine dienstlichen Anordnung oder Weisungen ergangen. Sie hätte den genannten Ausländern nur ihre Vorstellungen darüber mitgeteilt, welches Verhalten sie von ihnen als Gäste erwarte. Sie sei daher der Auffassung, daß auch bei Senada D und Miralem Pazalja keine unerlaubte Beschäftigung im Sinne des AuslBG vorgelegen sei.

Die Erstbehörde hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung Abstand genommen, sodaß die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates zur Entscheidung über die vorliegende Berufung eingetreten ist.

Das Landesarbeitsamt Oberösterreich hat mit Schreiben vom 18.12.1991 eine Stellungnahme zu den vorstehenden Berufungsausführungen erstattet. In bezug auf die unerlaubte Beschäftigung des Ausländers Mevludin A bringt das Landesarbeitsamt Oberösterreich vor, daß unter der Voraussetzung, daß zwischen diesem und der Beschuldigten die Ehe geschlossen worden sei, die Tätigkeit As ab 12.7.1991 im Betrieb der Beschuldigten als quasi Familienmitglied auf die Mitarbeit in eheähnlicher bzw. vorehelicher Beziehung qualifiziert werden könne. In bezug auf die Beschäftigung Mevludin As könne daher der vorliegenden Berufung teilweise Folge gegeben und das Verfahren eingestellt werden. In bezug auf die der Beschuldigten weiters angelasteten unerlaubten Beschäftigung der Ausländer Senada D und Miralem Pazalja seien die Angaben in der Berufung nicht mit dem Gendarmeriebericht in Einklang zu bringen und wiedersprechen der allgemeinen Lebenserfahrung, sodaß sie als bloße Schutzbehauptungen zu werten seien. Die unerlaubte Beschäftigung der letztgenannten beiden Ausländer sei daher als erwiesen zu erachten.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Beweiserhebung durch Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt und durch die Abhaltung einer gemäß § 51e Abs.1 VStG anberaumten öffentlichen mündlichen Verhandlung erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z.1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern, für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S.

Gemäß § 2 Abs.2 lit.a und b leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichem Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

In bezug auf den Tatvorwurf der unerlaubten Beschäftigung des Ausländers Mevludin A ist zunächst aufzuzeigen, daß die Behauptung der Beschuldigten, diesen am 14.8.1991 geehelicht zu haben, den Tatsachen entspricht. Diese Feststellung stützt sich auf eine vom Marktgemeindeamt Gallneukirchen am 30.1.1992 eingeholte Auskunft. Auf Grund dieses Umstandes ist es vertretbar, davon auszugehen, daß die Tätigkeit As im Tatzeitraum nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses erfolgte, sondern übereinstimmen mit der vorangeführten Ansicht des Landesarbeitsamtes Oberösterreich quasi als Familiendienste in Erfüllung familiärer Beistands- und Mitwirkungspflichten gewertet werden können (siehe Erich Neurath und Günter Steinbach Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare, Verlag des ÖGB, Seite 108). Da sohin bezug auf Mevludin A von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 leg.cit. nicht gesprochen werden kann, stellt der diesbezüglich gegen die Beschuldigte erhobene Tatvorwurf keine Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 AuslBG dar.

Bezüglich der Ausländer Senada D und Miralem P ergab das Beweisverfahren im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat, das deren unerlaubte Beschäftigung im Gastlokal der Beschuldigten durch keine persönlichen Wahrnehmungen festgestellt wurden. So gab der zeugenschaftlich vernommene Meldungsleger Gend.Insp. Stefan Niedermayr an, die Beschuldigte lediglich auf Grund einer telefonischen Mitteilung der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, wonach in ihrem Lokal eine illegale Beschäftigung von Ausländern erfolge, telefonisch auf dem Posten Gallneukirchen geladen und sie dort zu diesem Tatvorwurf vernommen zu haben. Auf Grund dieser Beweislage einerseits und der glaubwürdigen, mit der allgemeinen Lebenserfahrung nicht in Widerspruch stehenden Angaben der Beschuldigten, bei der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat, mit denen sie die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung bestritt, ist es nicht möglich deren Begehung mit ausreichender Sicherheit als erwiesen zu erachten.

Aus den dargelegten Gründen war der Berufung Folge zu geben und wie im Spruch zu entscheiden.

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung die Beschwerde an den Verwaltungs- oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sofern sie vom Beschuldigten erhoben wird, ist sie von einem Rechtsanwalt zu unterfertigen.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h