VwSen-250119/13/Kon/Fb

Linz, 11.01.1993

VwSen - 250119/13/Kon/Fb Linz, am 11. Jänner 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des V, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10.3.1992, GZ 101-6/3, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird. Gleichzeitig wird dem Beschuldigten unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt.

Rechtsgrundlage: § 28 Abs.1 Z.1 lit.a i.V.m. § 3 Abs.1 AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert mit BGBl.Nr. 475/1992; § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG und § 21 VStG.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.: Im eingangs zitierten Straferkenntnis wurde der Beschuldigte für schuldig befunden, die Rechtsvorschriften des § 28 Abs.1 Z.1 lit.a i.V.m. § 3 Abs.1 des AuslBG dadurch verletzt zu haben, als er es als Arbeitgeber zu verantworten hat, daß er an seiner Tankstelle in der G, den ausländischen Arbeitnehmer in der Zeit von 1.6.1991 bis 25.6.1991 beschäftigt hat, ohne daß für ihn (als Arbeitgeber) eine Beschäftigungsbewilligung (nach § 3) erteilt oder für den Ausländer ein Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis ausgestellt wurde.

Gemäß § 28 Abs.1 lit.a leg.cit. wurde wegen dieser Verordnungsübertretung über den Beschuldigten eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 5 Tagen verhängt. Ferner wurde der Beschuldigte gemäß § 64 des VStG verpflichtet, 500 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben. In dieser wird das Straferkenntnis zur Gänze angefochten, wobei unrichtige Tatsachenfeststellung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht werden. Zur Begründung wird im wesentlichen wie folgt ausgeführt:

Die Erstbehörde gehe ohne Aktengrundlage davon aus, daß das gegenständliche Telefonat vor dem 1.6.1991 geführt worden sei. Dieses Telefonat habe tatsächlich am 4.6.1991 stattgefunden. Daß dieses Telefonat vor dem 1.6.1991 stattgefunden hätte, sei dem Akt nicht zu entnehmen und daher unrichtig festgestellt worden. Ebenso unrichtig sei festgestellt worden, daß der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung am 6.6.1991 gestellt worden sei. Der Antrag sei vielmehr bereits am 4.6.1991, und zwar zeitlich vor dem fraglichen Telefonat, gestellt worden.

Der Beschuldigte führt hiezu als Beweis den Akt 6702B/414259 des Landesarbeitsamt Oberösterreich an und beantragt die Einvernahme des W, Beamter des Arbeitsamtes Linz, und die Vernehmung des Beschuldigten.

Weiters bringt der Beschuldigte vor, daß er noch am selben Tag, an dem er den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestellt hätte, nämlich den 4.6.1991, telefonisch vom zuständigen Referenten des Arbeitsamtes wegen einer Unklarheit im Antrag vom 4.6.1991 kontaktiert worden sei. Diese Unklarheit hätte im Laufe des Telefonates beseitigt werden können. Am Ende des Telefonates hätte er (der Beschuldigte) gefragt, ob er nun Herrn S beschäftigen könne. Dies sei vom zuständigen Referenten bejaht worden. Er habe aus dieser Auskunft geschlossen, daß er den Ausländer sofort beschäftigen könne, stellte ihn daher ein und meldete ihn rückwirkend per 1.6.1991 zur Gebietskrankenkasse an. Schon in seiner Einvernahme am 8.1.1992 hätte er darauf hingewiesen, daß der Ausländer seine Angaben bestätigen könne. Die Erstbehörde habe es dennoch unterlassen, Herrn S tatsächlich einzuvernehmen. Sie habe es ebenso unterlassen, ihn (den Beschuldigten) dahingehend anzuleiten, daß er die Einvernahme des Herrn S ausdrücklich anreden hätte können. Darin liege jeweils eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründet. Hätte die Erstbehörde Herrn S einvernommen, wäre der Sachverhalt ohne Zweifel im Sinne seiner Beschuldigtenangaben festgestellt worden. Die Behörde habe es auch unterlassen, den mit der Angelegenheit beim Arbeitsamt Linz befaßten Referenten einzuvernehmen. Die Auskunft des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 3.3.1992, auf welche sich das bekämpfte Erkenntnis stütze, sei erkennbar nicht von dem im Bewilligungsverfahren zuständigen Referenten unterfertigt. Als Auskunftsperson werde in dieser Stellungnahme des Landesarbeitsamtes Oberösterreich eine gewisse Frau R angegeben, wo hingegen der Beschuldigte in seiner Einvernahme vor dem Magistrat Linz angegeben hätte, daß eine Person männlichen Geschlechts ihm die fragliche Auskunft erteilt hätte. Die Stellungnahme sei überdies unzutreffend, da darin als Antragsdatum fälschlich der 6.6.1991 angeführt werde. Die Erstbehörde hätte diese erkennbar falsche und unzureichende Auskunft nicht verwerten dürfen, sondern hätte in Entsprechung der sie treffenden Verpflichtung zur Erforschung der materiellen Wahrheit den im Bewilligungsverfahren mit der Angelegenheit vertrauten Referenten einvernehmen müssen. Zum Beweis hätte die Einvernahme des S, des Beamten W und des Beschuldigten erfolgen müssen.

Die Erstbehörde hätte daher feststellen müssen, daß der Beschuldigte Shefget Sinani nicht ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt habe, bzw. daß er, der Beschuldigte durch die Auskunft des zuständigen Referenten in einem Rechtsirrtum befangen war, welcher seine Schuld ausschließe. Zu Unrecht nehme die Erstbehörde eine für den Beschuldigten offensichtlich unklare Gesetzeslage an. Der Beschuldigte hatte vielmehr keinen Anlaß, der Aussage des zuständigen Referenten, wonach einer Beschäftigung nichts im Wege stehe, zu mißtrauen bzw. daran zu zweifeln.

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wird die Erstbehörde zur Auffassung gelangen müssen, daß das Verfahren gegen ihn gemäß § 21 VStG zu beenden sei. Ihm sei kein Verschulden anzulasten, das da er im berechtigten Vertrauen auf die mündliche Auskunft des zuständigen Referenten gehandelt habe. Im äußersten Fall liege ein geringfügiges Verschulden vor. Er habe den Dienstnehmer ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet und ihn auch angemessen entlohnt. Sein Handeln wäre also nicht vom Motiv geprägt, durch ein Zuwiderhandeln gegen die Bestimmungen des AuslBG allfällige materielle Vorteile für sich zu erlangen. Er habe den Dienstnehmer erst beschäftigt, nachdem ihm aufgrund des geführten Telefonates klar geworden war, daß das Arbeitsamt gegen die Beschäftigung des genannten Ausländers keine Einwände hegt. Auch die sonstigen Erfordernisse des § 21 VStG lägen vor. So hätte die Übertretung - sollte eine solche überhaupt vorliegen - keine Folgen gehabt, wenn man vom abstrakten Interesse des Staates an der peinlichst genauen Einhaltung aller seiner Vorschriften außer Ansatz lasse. Der Dienstgeber sei ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet und angemessen entlohnt worden. Er sei erst beschäftigt worden, nachdem er durch ein mit dem zuständigen Referenten geführtes Telefonat sich Gewißheit verschafft habe, daß das konkrete Beschäftigungsverhältnis behördlich genehmigt würde. Auch inländische Arbeitnehmer seien dadurch nicht zu Schaden gekommen, da er im Wissen um die Zustimmung des Arbeitsamtes ohnehin keinen anderen Arbeitnehmer als S, mit ihm auch keinen inländischen Arbeitnehmer, eingestellt hätte.

Die Erstbehörde hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung gemäß § 51b VStG Abstand genommen und die gegenständliche Berufung unter Anschluß des Verfahrensaktes sogleich dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt, dessen Zuständigkeit hiedurch eingetreten ist. Eine erstbehördliche Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen wurde nicht erstattet.

Der unabhängige Verwaltungssenat hatte gemäß § 51c VStG, da keine den Betrag von 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, über die Berufung durch eines seiner Mitglieder zu entscheiden.

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt sowie durch die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und der in der Berufung angegebenen Zeugen.

Bei dieser mündlichen Verhandlung hat sich das Vorbringen des Beschuldigten in seiner Berufung, insbesondere die Behauptung, ihm sei telefonisch seitens des Arbeitsamtes Linz erklärt worden, daß der Beschäftigung des Ausländers nichts im Wege stehe, durch die Aussage des Zeugen S als glaubwürdig erwiesen. Die Angaben dieses Zeugen konnten durch die Aussagen des Zeugen J nicht widerlegt werden. Dieser Umstand in Verbindung damit, daß seitens des Beschuldigten ein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung tatsächlich eingebracht worden ist und die Erteilung dieser Bewilligung auch zu erwarten war, läßt das Verschulden des Berufungswerbers geringfügig werden. Auch sind die Folgen der Übertretung unbedeutend geblieben, da der Beschuldigte seinen sozialrechtlichen Verpflichtungen durch die Anmeldung des Ausländers zur Gebietskrankenkasse und dessen angemessener Entlohnung nachgekommen ist. Ebenso sind die Interessen inländischer Arbeitnehmer, deren Schutz die Strafdrohung des § 28 Abs.1 AuslBG unter anderem auch dient, nicht verletzt worden, da wie in der Berufung zutreffend angeführt, der Beschuldigte im Wissen um die zu erwartende Zustimmung des Arbeitsamtes ohnehin keinen anderen Arbeitnehmer als den Ausländer eingestellt hätte.

Die Voraussetzungen für das Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG, wie Geringfügigkeit des Verschuldens unbedeutende Folgen der Übertretung sind sohin gegeben. Mit der Erteilung einer Ermahnung wird bezweckt, den Beschuldigten dazu verhalten, in Hinkunft bei ähnlichen Situationen immer erst die Zustellung des Bewilligungsbescheides des Arbeitsamtes abzuwarten.

zu II.: Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung die Beschwerde an den Verwaltungs- oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sofern eine solche vom Beschuldigten erhoben wird, ist sie von einem Rechtsanwalt zu unterfertigen.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h 6