VwSen-250158/14/Ga/La

Linz, 14.09.1995

VwSen-250158/14/Ga/La Linz, am 14. September 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung der I... C... in S..., P..., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23.

Juni 1992, Zl. Pol96/46/1992, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und durch öffentliche Verkündung am 12. September 1995, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen.

II. Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, ds 1.000 S, binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG: § 66 Abs.4.

Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG: § 24; § 19, § 51 Abs.1, § 51c, § 51d, § 51e Abs.1 und Abs.2, § 51g, § 51i; §§ 64 f.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin angelastet, sie sei schuldig, sie habe in der Zeit vom 5. Jänner bis zum 10. Februar 1992 die rumänische Staatsangehörige D... C..., geb. 5. Juni 1968, im 'W...' in S..., P..., ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß die Ausländerin im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen wäre, beschäftigt.

Dadurch habe sie § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG verletzt, weshalb über sie eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: fünf Tage) kostenpflichtig zu verhängen gewesen sei.

2. Begründend verweist die belangte Behörde auf die Anzeige des Arbeitsamtes Gmunden vom 22. April 1992 und die dieser Anzeige beigefügte Niederschrift vom 10. April 1992, aufgenommen über die Angaben der Frau C... vor dem Arbeitsamt Gmunden, Zweigstelle Bad Ischl, sowie auf deren niederschriftlich festgehaltene Aussage als Zeugin im ordentlichen Strafverfahren, aufgenommen am 13. Mai 1992 über Auftrag der belangten Behörde am Marktgemeindeamt St.

Wolfgang (im Sraferkenntnis irrtümlich angeführt: Stadtamt Bad Ischl). Danach stehe fest, daß vorliegend eine "Bewilligung" für die Beschäftigung der bezeichneten rumänischen Staatsangehörigen im 'W...' nicht vorgelegen sei. Dem stehe die schriftliche Rechtfertigung der Beschuldigten vom 30. April 1992 gegenüber, wonach sie bestritten habe, die Ausländerin in der gemäß Ladungsbescheid vorgeworfenen Tatzeit beschäftigt zu haben.

Die belangte Behörde hat jedoch die Aussage der Zeugin unter Hinweis auf deren Wahrheitspflicht für glaubwürdig gehalten und als richtig gewertet und die Bestreitung der Berufungswerberin, die nicht der Wahrheitspflicht unterliege, verworfen.

Im Ergebnis habe die Bestrafung der Berufungswerberin mit der gesetzlich in diesem Fall vorgesehenen Mindeststrafe ausgesprochen werden müssen.

3. Dagegen richtet sich die bei der Strafbehörde eingebrachte, den Wahrheitsgehalt der Zeugenaussage schlicht bestreitende Berufung. Die Rechtsmittelwerberin gibt an, sich einer Übertretung des AuslBG nicht bewußt zu sein und beantragt (erschließbar) Aufhebung und Verfahrenseinstellung.

Die belangte Behörde hat die Berufung zugleich mit dem Strafakt ohne Gegenäußerung vorgelegt.

4. Die vom unabhängigen Verwaltungssenat zum Inhalt der Berufung angehörte Landesgeschäftsstelle Arbeitsmarktservice Oberösterreich (vormals: Landesarbeitsamt Oberösterreich) hält die der Berufungswerberin vorgeworfene Übertretung des AuslBG gleichfalls unter Hinweis auf die mit strafgesetzlich sanktionierter Wahrheitspflicht erfolgte Zeugenaussage der Ausländerin für erwiesen und beantragt die Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses.

5.1. Zur Klärung der Tatfrage hat der unabhängige Verwaltungssenat am 12. September 1995 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und hiezu die Parteien des Verfahrens (Berufungswerberin, Amtspartei, belangte Behörde) und D... C... als Zeugin geladen. Letztere hat der Ladung Folge geleistet. Die belangte Behörde hat entschuldigt nicht teilgenommen. Hingegen sind die Berufungswerberin und die Amtspartei - trotz ausgewiesener ordnungsgemäßer und rechtzeitiger Ladung - unentschuldigt nicht erschienen.

In der dennoch (§ 51f Abs.2 VStG) durchgeführten Verhandlung wurden der bisherige Verfahrensgang und die Verhandlungsgrundlage anhand des zu Zl. Pol96/46/1992 vorgelegten Strafaktes dargestellt. Im Beweisverfahren erfolgte die Vernehmung der geladenen Zeugin. Dieser war der Vorfall trotz der seither verstrichenen Zeit noch erinnerlich. Sie hinterließ, nach Wahrheitserinnerung eingehend gefragt, für das erkennende Mitglied einen glaubwürdigen Eindruck. In ihren Antworten wirkte die Zeugin sicher und orientiert. Widersprüchlichkeiten zu ihren aus dem Strafakt ersichtlichen bisherigen Aussagen, waren nicht, zumindest nicht in den wesentlichen Tatumständen, festzustellen.

5.2. Das Ergebnis des Beweisverfahrens ist unter Hinweis auf den in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 51i VStG geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatz dahin zusammenzufassen, daß der dem Schuldspruch zugrundegelegte Tatsachverhalt (oben 1.) als zutreffend und auch für die h. Entscheidung als maßgebend festzustellen war. Demnach ist erwiesen, daß die Berufungswerberin als Arbeitgeberin im Hotel 'W...' in S...

im Salzkammergut die bezeichnete Ausländerin im spruchgemäß angelasteten Tatzeitraum - an den einzelnen Tagen meist stundenweise - dort in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, nämlich überwiegend mit Hilfsdiensten in der Küche, wie zB mit Geschirrabwaschen und sonstigen Reinigungstätigkeiten, beschäftigt hat, wobei die Entlohnung zum Teil in Geld, zum Teil in Naturalien (zB Kost) bestanden hat.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Gemäß § 2 Abs.1 AuslBG gilt als Ausländer, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt. Als Beschäftigung iSd AuslBG gilt gemäß § 2 Abs.2 lit.a dieser Vorschrift die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis.

Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff nach § 2 Abs.2 AuslBG ist, daß die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit der Arbeitenden ausgeübt wird (vgl. VwGH 15.9.1994, 94/09/0137, und die dort angeführte Vorjudikatur). Die persönliche Abhängigkeit der Arbeitenden ist in der unselbständigen, nach Maßgabe der Anordnungen des Arbeitgebers vorzunehmenden Arbeitsverrichtung zu sehen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit hingegen liegt in der vereinbarten Entgeltlichkeit der Tätigkeit, wobei das Entgelt auch in Naturalleistungen bestehen kann.

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer (bei Ersttat) mit Geldstrafe von 5.000 S bis 60.000 S zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde.

6.2. Vor dem Hintergrund dieser hier maßgeblichen Rechtsvorschriften steht fest, daß die Berufungswerberin die ihr angelastete Verwaltungsübertretung begangen hat.

Wie schon im Ermittlungsverfahren vor der belangten Behörde - über das konkrete Ergebnis der dort stattgefundenen Zeugenaussage der Frau C... ist der Beschuldigten in Wahrung ihres Parteiengehörs Kenntnis verschafft worden hat die Berufungswerberin auch in der Begründung ihres Rechtsmittels dem durch die Zeugenaussage eindeutig bekräftigten Tatverdacht neuerlich nur eine weitgehend undifferenzierte, schlichte Bestreitung entgegengesetzt. Die ihr daher vom unabhängigen Verwaltungssenat gebotene Gelegenheit, in einer direkten Gegenüberstellung die Glaubwürdigkeit der Zeugin (an die sie hätte Fragen stellen können) zu erschüttern bzw. den Wahrheitsgehalt der Zeugenaussage durch eigenes konkretes Vorbringen mit Zweifel zu versehen, hat die Berufungswerberin durch ihr unentschuldigtes Fernbleiben von der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung jedoch nicht genützt.

Aus allen diesen Gründen konnte die Berufungswerberin mit der bloßen Tatbestreitung für sich nichts gewinnen.

6.3. Dagegen, daß sie für die Gesetzesübertretung als Arbeitgeberin in diesem Fall verwaltungsstrafrechtlich auch verantwortlich ist, hat die Berufungswerberin schon im Verfahren vor der Strafbehörde nichts vorgebracht.

Was jedoch die - von der belangten Behörde entgegen § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht dargestellte - Schuldseite der Tat betrifft, war diesfalls von einem sogen. Ungehorsamsdelikt auszugehen. Danach ist die Berufungswerberin schon durch den objektiven Tatbestand belastet; ihre Schuld wird gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG bis zur Glaubhaftmachung des Gegenteils durch sie selbst von Gesetzes wegen angenommen.

Zu dieser Glaubhaftmachung hätte sie jedoch initiativ und konkret vorzubringen gehabt, daß sie an der Verletzung des AuslBG kein Verschulden trifft. Ein solches Vorbringen aber hat die Berufungswerberin mit ihren weiteren Ausführungen in der Rechtsmittelschrift nicht erstattet. Im Gegenteil:

Daraus geht eindeutig hervor, daß sie schon am 5. Februar 1992 von der Nichterteilung der von ihr für Frau C...

beantragten Beschäftigungsbewilligung Kenntnis hatte. Warum sie die Ausländerin in der Folge dann dennoch unerlaubt beschäftigte und ihr diese Übertretung nicht als schuldhaft begangen vorgeworfen werden dürfe, wird nicht ausgeführt.

Im Ergebnis ist ihr die Tat nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates als zumindest mit bedingtem Vorsatz begangen vorzuwerfen, sodaß der Berufung auch schuldseitig der Erfolg zu versagen war.

7. Die Strafbemessung als solche läßt die Berufungswerberin unbekämpft.

Die belangte Behörde hat bei ihrer diesbezüglichen Ermessensentscheidung - mit einer im Lichte des § 60 AVG (§ 24 VStG) allerdings zu knappen Begründung - die Kriterien des § 19 Abs.1 und Abs.2 VStG offensichtlich beachtet und ua.

ausgeführt, daß nicht nur keine Erschwerungsgründe, sondern auch keine Milderungsgründe zu werten gewesen seien. Dem hat die Berufungswerberin nicht widersprochen. Die Berücksichtigung von Milderungsgründen war im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat nach der Sachlage auch sonst nicht angezeigt. Somit liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die - nach dem Gesetz ausnahmsweise zulässige - Unterschreitung der hier verhängten Mindeststrafe nicht vor. Auch daß das aktenkundig von der belangten Behörde mit monatlich netto 17.000 S geschätzte Einkommen ungerechtfertigt hoch angesetzt worden wäre, hat die Berufungswerberin konkret nicht beeinsprucht.

Insgesamt begegnet - im Ergebnis - die Strafbemessung keinen Bedenken und erscheint die verhängte Mindeststrafe schon im Hinblick auf die, wie hervorgekommen ist, bedingt vorsätzliche Tatschuld als milde. Nach der Aktenlage ist die Bezahlung der Geldstrafe der Berufungswerberin auch zumutbar.

8. Auf der Kostenseite bewirkt diese Entscheidung, daß der Berufungswerberin der gemäß § 64 Abs.2 VStG 20%ige Beitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat als Kosten des Rechtsmittelverfahrens (zuzüglich zu den Kosten vor der Strafbehörde) aufzuerlegen ist.

9. Abschließend hält der unabhängige Verwaltunssenat zur Verjährungsfrage in diesem Fall noch fest:

Dieses Berufungsverfahren ist dem zu Zl. G 156-185/93 protokollierten Gesetzesprüfungsantrag des unabhängigen Verwaltungssenates an den Verfassungsgerichtshof (dieser war ua gegen Teile des § 28a AuslBG gerichtet) als Anlaßfall angeschlossen gewesen. Das Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof hat mit Abweisung geendet. Infolge der mit der Anhängigkeit beim Höchstgericht bewirkten Fristhemmung (§ 31 Abs.3 letzter Satz VStG) ist vorliegend Strafbarkeitsverjährung noch nicht eingetreten.

Der ursprüngliche Verjährungszeitpunkt 10. Februar 1995 ist durch die 216tägige Verfahrensdauer beim VfGH auf den Ablauf des 14. September 1995 verschoben worden. Das sogleich nach Schluß der Verhandlung am 12. September 1995 durch mündliche Verkündung gefällte Erkenntnis ist somit auch gegenüber der unentschuldigt nicht anwesenden, jedoch ordnungsgemäß geladen gewesenen Berufungswerberin (vgl. VwGH 28.2.1995, 94/11/0351) - noch rechtzeitig vor Eintritt der Strafbarkeitsverjährung erlassen worden. Der Zeitpunkt der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung dieses Erkenntnisses hat nur noch Bedeutung für den Beginn des Fristenlaufes im Beschwerdeverfahren (s. unten: "Hinweis").

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner