VwSen-250170/5/Gu/Bf

Linz, 30.10.1992

VwSen - 250170/5/Gu/Bf Linz, am 30. Oktober 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des R gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 28. August 1992, Pol96/67/1992, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Tatzeit "vom 13.6.1992 bis 3.7.1992" zu lauten hat.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG, § 28 Abs.1 Z.1 lit.a i.V.m. § 3 Abs.1 AuslBG, § 44a Z.1 VStG.

II. Die verhängte Geldstrafe wird auf 5.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 5 Tage herabgesetzt.

Rechtsgrundlage: § 19 VStG, § 28 Abs.1 Z.1 lit.a und letzter Teilsatz 1.Straftatbestand AuslBG.

III. Der Kostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren ermäßigt sich auf 500 S, ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG, § 65 VStG.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat den Berufungswerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, in seinem Betrieb in S, seit zumindest 13.6.1992 bis laufend den jugoslawischen Staatsangehörigen D, geboren am , ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß der Ausländer im Besitze einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen sei, als Hilfskraft beschäftigt zu haben.

Wegen Verletzung des § 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 lit.a AuslBG 1975 i.d.g.F. (richtig wohl § 28 Abs.1 Z.1 lit.a AuslBG) wurde dem Beschuldigten eine Geldstrafe von 10.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen und ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.000 S auferlegt.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß kein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen sei. Es habe der Ausländer bei ihm gewohnt; er habe ihn jedoch aus humanitären Gründen aufgenommen und da sich der Ausländer aufgedrängt habe, gewisse Tätigkeiten in seinem Betrieb zugelassen. Es habe keine Arbeitspflicht bestanden. Auch jetzt, nachdem der Betrieb saisonal geschlossen sei, wohne der Ausländer noch unentgeltlich in einem Zimmer des Betriebes des Beschuldigten.

Im Ergebnis beantragt der Rechtsmittelwerber daher wegen der vorgeworfenen Tat nicht bestraft zu werden.

Über die Berufung wurde am 29. Oktober 1992 die öffentliche mündliche Verhandlung unter Zuziehung des Rechtsmittelwerbers, einer von ihm in der mündlichen Verhandlung Bevollmächtigten und einer Vertreterin des Landesarbeitsamtes Oberösterreich durchgeführt.

Aufgrund des in diesem Rahmen durchgeführten Beweisverfahrens steht folgendes unbestritten fest und außer Streit:

Der jugoslawische Staatsangehörige D, geboren am wohnt seit 13.6.1992 unter der Adresse M im Gastgewerbebetrieb des Berufungswerbers und wird von ihm auch verköstigt. Hiefür erbringt der Ausländer an den Beschuldigten keine Barleistungen.

Die Tatsache, daß der Ausländer hiefür stundenweise (etwa 2 Stunden am Tag) Reinigungsarbeiten wie Putzen der Küche bzw. des Speisesaales, Holen von Getränken aus dem Lager und sonstige leichte Arbeiten als Gegenleistung beschreibende Zeugenaussage des D vom 3.7.1992 wurde dem Beschuldigten mit Schreiben vom 7.8.1992, Pol96/67/1992, zur Rechtfertigung übersandt und konkretisiert insoweit den Ladungsbescheid vom 22.6.1992, Pol96/67/1992, hinsichtlich des Endpunktes der als laufend bezeichnenden Tatzeit.

Vor der spruchgegenständlichen Tatzeit hatte der Ausländer bereits vor ca. 2 Jahren beim Beschuldigten vorgesprochen, indem er die Gesellschaft von Leuten seiner bosnischen Heimat gesucht hatte, die untereinander verwandt bzw. verschwägert sind und im Gastgewerbebetrieb des Beschuldigten arbeiteten. Zwischenzeitig hatte der Berufungswerber mehrere Male ergebnislos versucht für G eine Beschäftigungsbewilligung zu erhalten. Nach zwischenzeitigen Abreisen kehrte G nach Ausbruch des Krieges in Bosnien nach S wieder.

Für die Durchführung der vom Ausländer angebotenen und vom Betriebsinhaber jedenfalls zugelassenen Arbeiten war keine feststehende Dienstzeit vorgegeben.

Bei der rechtlichen Würdigung dieses Sachverhaltes war von Belang, daß der Arbeitsleistung des Ausländers wirtschaftliche Gegenleistungen des Beschuldigten gegenüberstanden, darüber hinaus der Bereich des Arbeitseinsatzes vom Beschuldigten gesteuert wurde und sich der Ausländer infolge Entwurzelung in einem starken Abhängigkeitsverhältnis befand.

Ohne daß demnach ein förmlicher Arbeitsvertrag unterzeichnet wurde, lag im Ergebnis ein Beschäftigungsverhältnis als Hilfskraft vor.

Eine Einschränkung der Tatzeit mußte insoweit erfolgen, als diese nur so weit reichen konnte, als der letzte Tatvorwurf reichte.

Bezüglich der Strafbemessung war im Hinblick auf § 19 VStG zu prüfen, welcher Strafrahmen auf die Übertretung anzuwenden ist. Daß der Beschuldigte vor der Begehung der Tat bereits rechtskräftig wegen einer einschlägigen Übertretung bestraft worden ist stellt als Wiederholungstat einen gesonderten Deliktstypus dar, ist aber im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht ersichtlich.

Der Hinweis auf eine nicht näher beschriebene rechtskräftige Abstrafung wegen der gleichen Übertretung aus dem Jahre 1990 in der Begründung des Straferkenntnisses bei gleichzeitiger Wertung der Wiederholung als besonderen Erschwerungsgrund vermochte den Strafrahmen für die Geldstrafe von 10.000 S bis 120.000 S nicht zu begründen.

Mangels Beschreibung der Tat als Wiederholungstat bei nicht differenzierter Zitatio der angewandten Gesetzesbestimmung (§ 44a Z.3 VStG) im Spruch des Straferkenntnisses war daher von einem Strafrahmen der Geldstrafe von 5.000 S bis 60.000 S auszugehen (§ 28 Abs.1 Z.1 letzter Teilsatz, 1. Fall AuslBG).

Aufgrund der Kenntnis des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, ausgehend von einem früheren Vorfall und weiterer abschlägiger Versuche, für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung zu erhalten, ist dem Beschuldigten jedenfalls Fahrlässigkeit anzulasten, wenn er sich auf die Sache eingelassen hat und dabei in Kauf genommen hat, daß er damit gegen geltendes Recht verstößt.

Der mildernde Umstand, daß er den Ausländer aus einem Akt der Menschlichkeit aufgenommen hat, kam gegenüber der wirtschaftlichen Gegenleistung der verrichteten Arbeit nicht als so bedeutend hervor, daß damit das außerordentliche Milderungsrecht hätte angewendet werden können. Dem widersprach auch die Tatsache der einschlägigen Vorstrafe, die, wenn auch nicht strafsatzbestimmend, doch als erschwerend gegenüberstand. Wegen des objektiven Unrechtsgehaltes kam ein Absehen von der Bestrafung nicht in Betracht.

Angesichts des Einkommens (10.000 S monatliche Privatentnahme), des Eigentums am Gastgewerbebetrieb in S, samt D (belastet) und der nicht näher beschriebenen Sorgepflicht für Eltern, welche als Obsorgepflicht betrachtet werden kann, ist die verhängte Geldstrafe von 5.000 S, im Nichteinbringungsfalle 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, geeignet, den Beschuldigten von weiteren ähnlichen Übertretungen abzuhalten, somit dem vornehmsten Strafzweck zu genügen.

Infolge Änderung der Kostenbemessungsgrundlage war der Verfahrenskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren dementsprechend anzupassen.

Durch den Teilerfolg der Berufung entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Erkenntnis ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen dieses Erkenntnis kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer F.d.R.d.A.: 6