VwSen-250177/22/Gu/Atz

Linz, 28.07.1994

VwSen-250177/22/Gu/Atz Linz, am 28. Juli 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des H R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G T, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrates) der Landeshauptstadt Linz vom 15.9.1992, Zl. 101-6/3, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach der am 8. Juli 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Der Rechtsmittelwerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG, § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 1, § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG, § 45 Abs. 1 Z.1 erster Sachverhalt VStG, § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit dem angefochtenen Straferkenntnis den Rechtsmittelwerber schuldig erkannt, es als Gewerbeinhaber des Gasthauses "S", F, L, verwaltungsstrafrechtlich verantworten zu müssen, daß der Ausländer S I, geboren am, zumindest am 25.3.1992 im oa. Betrieb beschäftigt wurde, ohne daß für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, noch dieser im Besitze eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis gewesen sei. Wegen Verletzung des § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG wurde über ihn eine Geldstrafe von 5.000 S, (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) und ein Verfahrenskostenbeitrag von 500 S verhängt.

In seiner rechtzeitigen Berufung rügt der anwaltlich vertretene Rechtsmittelwerber die Beweiswürdigung der ersten Instanz, beantragt Beweisaufnahme im Zuge des Berufungsverfahrens und macht geltend, daß der Beschuldigte von der kurzfristigen Tätigkeit des S am 25. März 1992 im Ausmaß von zirka einer halben Stunde nichts gewußt habe und dies ohne seine Einwilligung geschehen sei. S habe bloß auf Bitte seiner Frau ihr kurz ausgeholfen. Nachdem der Beschuldigte keine Möglichkeit gehabt habe, dies zu verhindern, beantragt er die Behebung des angefochtenen Bescheides und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Aufgrund der Berufung wurde am 8. Juli 1994 in Gegenwart des Beschuldigten und seines Vertreters die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und in deren Rahmen der Beschuldigte sowie die Zeugen I S und der einschreitende Beamte der Arbeitsmarktverwaltung F B als Zeugen vernommen und die Niederschrift vom Landesarbeitsamt Oberösterreich vom 25.3.1992, aufgenommen mit dem Beschuldigten, zur Erörterung gestellt.

Demnach ist folgender Sachverhalt erwiesen:

Am 25.3.1992 führte eine Amtsabordnung des Landesarbeitsamtes Oberösterreich im Gastgewerbebetrieb des Beschuldigten in L, F, L, kurz vor 11.00 Uhr Vormittag eine Kontrolle durch, bei der der Ausländer I S in der Küche angetroffen wurde, wo er mit einem Besen in der Nähe der Türe zusammenkehrte. Der Ausländer hatte seine Frau, wie an manch anderen Tagen, zur Arbeit in den Betrieb des Beschuldigten gebracht und half ihr, da sie zeitlich in Verzug war, bei der ihr zugewiesenen Arbeit.

Der Beschuldigte war nicht zugegen, sondern wurde durch eine im Betrieb beschäftigte Person herbeigerufen und gab auf den Sachverhalt vom Vertreter des Landesarbeitsamtes angesprochen, niederschriftlich an, daß ihm S nur am 25.3.1992 in der Küche ausgeholfen habe, nachdem eine Arbeitskraft krank geworden sei und ein dringender Bedarf an Arbeitskräften geherrscht habe.

Zur Rechtfertigung verhalten, leugnete der Beschuldigte ein Beschäftigungsverhältnis und erklärte, daß der Ausländer nur über Wunsch von dessen Gattin den Küchenboden gekehrt habe, da jemand krankheitshalber ausgefallen gewesen war.

S erklärte als Zeuge vernommen ebenfalls, daß er das Fußbodenkehren über Drängen seiner Frau vorgenommen habe. Nicht zuletzt lief ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung des Ausländers und wurde diese erst mit Juni 1992 erteilt.

Nicht mit hinreichender Sicherheit konnte im Beweisverfahren geklärt werden, ob die Verrichtung des S am 25.3.1992 auf Weisung des Beschuldigten geschah und ob bzw.

welche wirtschaftliche Gegenleistung bedungen bzw. hingegeben worden ist.

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG gilt unter anderem als Beschäftigung die Verwendung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses wäre zu bejahen, wenn eine Leistung in wirtschaftlicher Abhängigkeit auf Weisung des Arbeitgebers, sohin unselbständig - erbracht wird und wenn hiefür eine wirtschaftliche Gegenleistung empfangen wird.

Aufgrund der gegebenen Beweislage herrschten an der Überführung des Beschuldigten, die in allen Tatbestandselementen gelingen muß, Zweifel und war aus diesem Grunde das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen (§ 45 Abs. 1 Z.1 erster Sachverhalt VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer