VwSen-250195/14/Gu/Atz

Linz, 13.10.1994

VwSen-250195/14/Gu/Atz Linz, am 13. Oktober 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des F S gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 10.12.1992, Zl. SV-96/36-1992-E/Gus, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach der am 4. Oktober 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Der Rechtsmittelwerber hat keinerlei Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG, § 18 AuslBG, § 28 Abs. 1 Z.1 lit.b AuslBG, § 45 Abs. 1 Z.2 erster Sachverhalt VStG, § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, als Verantwortlicher der Firma S GesmbH. in diesem Betrieb in S seit Mitte Jänner 1992, jedoch zumindest am 18. Februar 1992, die ägyptischen Staatsangehörigen H M, geb.

E A, geb. und H S A, geb., beschäftigt zu haben, ohne daß für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, ein Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis ausgestellt worden sei. Wegen Verletzung des § 9 VStG iVm § 3 Abs. 1 und § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG wurden über den Beschuldigten in Anwendung des § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG drei Geldstrafen in der Höhe von je 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafen je 9 Tage) und 10-%ige Verfahrenskostenbeiträge auferlegt.

Begründend führt die erste Instanz aus, daß, eingehend auf die Verantwortung des Beschuldigten, es sich bei der vorgeworfenen Tat um die Inanspruchnahme von Arbeitsleistung der betreffenden Ausländer ohne entsprechenden Konsens gehandelt habe, wozu der Gesetzestext des § 18 Abs. 1 AuslBG zitiert und die Verwirklichung des Tatbestandes nach § 28 Abs. 1 lit.b AuslBG als erwiesen angenommen wurde.

In seiner rechtzeitig dagegen eingebrachten Berufung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß die Beschreibung der Beschäftigung durch die S GesmbH. nicht hinreichend und nicht zutreffend sei, weil nämlich eine S K GesmbH., ebenfalls mit dem Sitz in S, bestünde und die Zuordnung der Geschäftsführerverantwortung und der Tatort nicht zutreffe.

Ferner sei die rechtliche Beurteilung rechtsirrig, wenn ihm einerseits für die selbe Tat eine Unterstellung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG zur Last gelegt werde, die Bescheidbegründung jedoch auf die Übertretung des § 18 AuslBG iVm § 28 Abs. 1 lit.b AuslBG abziele.

Schließlich sei das Tätigwerden der Ausländer, indem sie Autoersatzteile von Wracks ausgebaut hätten, unter Zugrundelegung eines Vertrages bei einem Kaufpreis (in Bausch und Bogen) nicht als ein Inanspruchnehmen von Diensten zugunsten der S G A GesmbH. anzusehen, sondern sei der Nutznießer nur der ausländische Vertragspartner gewesen.

Aus all diesen Gründen beantragt er die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Aufgrund der Berufung wurde am 4. Oktober 1994 die öffentliche mündliche Verhandlung unter Zuziehung des Beschuldigten und einer Vertreterin des Arbeitsmarktservice Oberösterreich durchgeführt, in deren Rahmen der Beschuldigte vernommen und in den Aktenvermerk sowie die Erhebungsbögen des Landesarbeitsamtes Oberösterreich betreffend eine am 18.2.1992 durchgeführte Kontrolle Einsicht genommen.

Demnach ist erwiesen, daß die S G GesmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschuldigte ist, in dem im angefochtenen Straferkenntnis bezeichneten Tatzeitraum ein Geschäft mit einem ägyptischen Unternehmen abwickelte, das den Verkauf von Autoersatzteilen bestimmter Autotypen und zwar containerweise in Bausch und Bogen beinhaltete, wobei mitbedungen war, daß die Teile von ägyptischen Staatsangehörigen, über die der ägyptische Geschäftspartner verfügte, auszubauen sind. Die zur Entnahme bestimmten Autowracks wurden dann auch tatsächlich vom österreichischen Firmenpersonal mittels Hubstapler auf den Zerlegeplatz gehoben und wurde von diesem bloß eine Aufsicht, daß keine unvereinbarten Teile entnommen würden, ausgeübt. Vor Abwicklung des Geschäftes hinterlegte ein Vertreter des ägyptischen Geschäftspartners eine Anzahlung. Während der Befüllung und Abfertigung der Container leistete er Abschlagszahlungen. Ein Rest von ca. 35.000 S ist noch offen und ist der Beschuldigte mit der Eintreibung begriffen. Zwei Ägypter, beide mit dem Namen H, versuchten hinter dem Rücken des ägyptischen Wortführers E vom Beschuldigten Provisionszahlungen zu erreichen, was dieser jedoch ablehnte.

Bei dieser Sachlage ist demnach erwiesen, daß das Ausbauen der Ersatzteile durch die Ägypter in Erfüllung des bedungenen Vertrages, ebenfalls auch dem inländischen Betrieb - der S Markt GmbH - zugute kam, weil, wie der Beschuldigte selbst angab, ansonsten das Geschäft als solches nicht zustandegekommen wäre.

Bei den Tätigkeiten handelte es sich nicht um Montagearbeiten oder um eine Inbetriebnahme bzw. Reparatur von Maschinen, zugunsten derer § 18 AuslBG Ausnahmebestimmungen hinsichtlich des zeitlichen Rahmens solcher Tätigkeiten vorsieht. Das Inanspruchnehmen der Tätigkeiten der Ägypter war demnach nach dem AuslBG bewilligungspflichtig. Ein Dienstverhältnis oder dienstnehmerähnliches Verhältnis der Ägypter zur S G Markt GesmbH. ist nicht erwiesen und ausgeschlossen. Die vom Landesarbeitsamt am 18. Februar 1992 angefertigten Notizen hatten keine volle Beweiskraft im Sinne von öffentlichen Urkunden, weil sie nicht nach den hiefür erforderlichen Formvorschriften errichtet wurden.

Eine Zahlung oder ein Bedingen von Arbeitslohn ist nicht erwiesen. Dagegen konnte der Beschuldigte mit seinem glaubwürdigen Aufzeigen der Zusammenhänge - letztlich auch durch sein nachvollziehbares Bestreben nach Hereinbringung der offenen Forderung überzeugen. Bereits das Landesarbeitsamt war im erstinstanzlichen Verfahren der Meinung, daß es sich um die Tätigkeiten betriebsentsandter Arbeitnehmer handelte (Stellungnahme vom 4.August 1992 zu AZ IIId-6710 B Dr.Tu/Sy).

Demnach war rechtlich zu erwägen:

Wie der Gesetzgeber durch unterschiedliche Kennzeichnung im Gesetz bereits zum Ausdruck bringt, handelt es sich bei den Übertretungen des § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a und § 28 Abs. 1 Z.1 lit.b AuslBG um zwei gesonderte Straftatbestände. Sowohl in der ersten Verfolgungshandlung des erstinstanzlichen Verfahrens, nämlich in der Niederschrift über die Vernehmung des Beschuldigten vom 16.6.1992, als auch in der letzten, vor Erlassen des Straferkenntnisses vorausgehenden, ein abschließendes Parteigehör ermöglichenden Vernehmung des Beschuldigten vom 19.11.1992 wird als genaue Beschreibung der angelasteten Tat § 3 Abs.1 und § 28 Abs.1 lit.a AuslBG angeführt und eine solche dem Beschuldigten vorgeworfen.

Ein in eventu gehaltener, den Formerfordernissen einer Verfolgungshandlung entsprechender Vorwurf, der Beschuldigte habe durch sein Vorgehen möglicherweise Leistungen betriebsentsandter Ausländer in Anspruch genommen, fehlt.

Das angefochtene Straferkenntnis erkennt im Spruch den Rechtsmittelwerber einer Übertretung nach § 3 Abs. 1 und § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG schuldig.

In der Begründung ist vom Erwiesensein der Betriebsentsendung die Rede. Aufgrund dieser unüberbrückbaren Denkfehler konnte das am 10.12.1992 von der ersten Instanz datierte und am 7.1.1993 zugestellte angefochtene Straferkenntnis, welches keinen unmißverständlichen Tatvorwurf enthielt, ebenfalls keine taugliche Verfolgungshandlung bilden. Somit war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer