VwSen-250200/27/Gu/Atz

Linz, 25.10.1994

VwSen-250200/27/Gu/Atz Linz, am 25. Oktober 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des K R, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. U H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 26.1.1993, Zl. SV/62/1992+1/Kam, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach der am 23.9.1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Der Berufungswerber hat keinerlei Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG, § 2 Abs. 4, § 3 Abs. 1, § 28 Abs. 1 Z.1 AuslBG, § 45 Abs. 1 Z.1 erster Sachverhalt VStG, § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, als Obmann des im Standort S, S, das Gastgewerbe ausübenden Vereines "P D und B" und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ die jugoslawische Staatsangehörige D M, geb. im Gasthaus "B" in der Zeit von Juli 1991 bis 10. März 1992 beschäftigt zu haben, ohne für die Genannte im Besitze einer Beschäftigungsbewilligung zu sein bzw. ohne, daß diese selbst im Besitze einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen sei.

Wegen Übertretung des § 28 Abs. 1 lit.a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG wurde ihm deswegen eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) und ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.000 S auferlegt.

Begründend führt die erste Instanz an, daß die Tat aufgrund der Anzeige des GPK Stadl-Paura vom 15. Juni 1992 und einer niederschriftlichen Zeugenaussage einer Auskunftsperson, gemeint offensichtlich jene der A K vom 17. April 1992 als erwiesen anzusehen sei. Die Beschäftigungsbewilligung für D M sei erst mit 10.

März 1992 erteilt worden. Der Rechtfertigungsversuch, daß die Ausländerin für Unterkunft und Verpflegung monatlich habe 5.000 S bezahlen müssen, sei nicht zielführend.

Geringes Entgelt und hoher Anteil der Lohnkosten als Natural- bzw. Sachbezug enthebe nicht der Verpflichtung, ein Dienstverhältnis zu legalisieren und die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Vielmehr schaffe diese Form der Anstellung sogar ein Abhängigkeitsverhältnis, daß es dem Arbeitnehmer erschwere, das Arbeitsverhältnis zu lösen.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der anwaltlich vertretene Rechtsmittelwerber geltend, daß die Anzeigerin D M nur einen Bosheitsakt gegenüber dem Verein setzen wollte, um diesen in Schwierigkeiten zu bringen. Im Hause S würden zahlreiche Wohnungen vermietet, für die entsprechend Miete bezahlt werden müsse.

Falls ein Interesse an der Beschäftigung der D M im Betrieb bestanden hätte, so wäre es leicht möglich gewesen, eine Arbeitsgenehmigung einzuholen, da bekannt war, daß diese bereits solche besessen habe und sogar schon Arbeitslose bezogen habe. Für die Zimmergenossin A K sei ja ohnedies auch eine Arbeitserlaubnis vorgelegen. Auch eine Kontrolle des Arbeitsinspektorates in dem fraglichen Zeitraum habe zu keinen Anständen geführt. Wenn M der A K bei der Arbeit geholfen habe, dann in Abwesenheit des Beschuldigten und ohne seine Kenntnis.

Wenn die Zeugenaussage der Frau K gewürdigt werde und hiebei von kostenlosem Wohnen als Zimmergenossin und von Aushilfstätigkeit bei der Arbeit die Rede gewesen sei, dann könne dies höchstens eine Vereinbarung zwischen K und M betreffen, die mit dem Verein "P und B" nicht zu tun hatte, zumal ja auch der Verein nicht ident sei mit dem Zimmervermieter. Eine solche Vereinbarung habe der Verein daher gar nicht treffen können.

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, daß M bei der Firma G in Gunskirchen beschäftigt gewesen sei und aus diesem Grunde eine ordnungsgemäße Beschäftigung für den zur Last gelegten Tatzeitraum unmöglich gewesen sei.

Aus all diesen Gründen beantragt der Beschuldigte die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen ihn.

Aufgrund der Berufung wurde am 23. September 1994 die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen die Zeugen E N und A K vernommen.

Anschließend wurde in den Strafakt 16 EVr 841/92 (16 EHv 127/92) des Landesgerichtes Wels betreffend ein Verfahren gegen E N Einsicht genommen und den Parteien Gelegenheit zum abschließenden Gehör geboten.

Feststeht demnach lediglich, daß die Ausländerin D M aufgrund einer Beschäftigungsbewilligung vom 10.3.1992, welche förmlich auf den Verein "P und B" als Arbeitgeberin und auf den Standort S, S, lautete, im März 1992 einige Wochen in den Räumen dieses Lokals unselbständig gearbeitet hat. Geraume Zeit zuvor, nämlich etwa Mitte des Jahres 1991 war sie in einem Wohnraum des Obergeschoßes des Hauses S, S, welche von der Landsmännin A K bewohnt wurde, eingezogen. Vermieter des Wohnraumes war E N. Den unteren gastgewerblichen Bereich des erwähnten Objektes hatte N formal an den Verein "P und B" vermietet. In Wahrheit fungierte N nicht bloß als Angestellter des Vereines, sondern führte die gesamten Geschäfte, hatte das Sagen und sämtliche Anordnungsbefugnis und trug auch das unternehmerische Risiko. Der Verein mit dem anderweitig unselbständig erwerbstätigen Obmann K R - dem Beschuldigten - fungierte nur als Deckung für eine formal von E N aus verschiedenen Gründen nicht erlangbare Gewerbeberechtigung.

Während der Wohnungnahme im Hause N verrichtete D M in Abhängigkeit zu N in der in Frage kommenden Tatzeit mehrfach Aushilfsarbeiten in dem unter seinem Regime stehenden Gastgewerbebetrieb und zwar in den Abendstunden bis in die frühen Morgenstunden.

Gleichzeitig war sie vom 8.11.1991 bis 31.1.1992 im Gasthaus und Fleischhauereibetrieb des J G in G, W, als Küchengehilfin beschäftigt, wo sie regelmäßig um 8.00 Uhr ihren Dienst hätte antreten sollen, aber nur äußerst unzuverlässig erschien und teilweise statt um 8.00 Uhr erst um 9.00 Uhr oder 10.00 Uhr oder gar nicht erschien.

Das Abhängigkeitsverhältnis von M zu N war so groß, daß die Ausländerin einerseits nur über Intervention des N zu einem Kredit bei der Volksbank Wels gelangte und andererseits von M dem N eine unbeschränkte Verfügungsberechtigung über das Konto eingeräumt wurde.

In der Zusammenschau der Umstände bei der Prüfung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des Lebenssachverhaltes kam der O.ö. Verwaltungssenat zur Überzeugung, daß erhebliche Zweifel bestehen, daß die Ausländerin M in einem Beschäftigungsverhältnis in dem vom Beschuldigten vertretenen Verein stand und daß die Ausländerin bei Prüfung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des Lebenssachverhaltes in einem Beschäftigungsverhältnis zu N stand.

Aufgrund der erheblichen Zweifel, daß die Tat dem Beschuldigten K R zuzurechnen sei, war daher das Verfahren gegen ihn einzustellen.

Hinsichtlich der Würdigung der Beweise gestaltete sich die Wahrheitsfindung insoferne subtil, als die vernommenen Zeugen A K und E N, aber auch die anzeigende D M, bei Betrachtung ihrer Angaben vor der Gendarmerie und dem Kreisgericht Wels, somit diese Personen allesamt auf weiten Strecken ein geringes Maß an Glaubwürdigkeit boten. Wie N selbst eingestand, stand er eine Zeit lang in näherer Bekanntschaft zu A K, die auch für diese Zeit einen Teil seiner Wohnung bewohnte.

Die Angaben der Zeugin erschienen abgesprochen. Bei den Erstvernehmungen vor der Gendarmerie Stadl-Paura hatte K noch angegeben, daß M seit Juli 1991 ihr bei der Arbeit als Kellnerin bei N ausgeholfen habe und hiefür die Möglichkeit gehabt habe, kostenlos im Gebäude zu wohnen und zu essen. Bei ihrer Vernehmung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wollte sie von dieser Verquickung nichts mehr gewußt haben und schwenkte auf die Darstellung des Zeugen N ein, daß M ihm für Kost und Quartier monatlich 5.000 S geschuldet habe. N wollte das Essen an M in einem im Obergeschoß befindlichen Gemeinschaftsraum oder in seiner Küche bzw. seinem Wohnbereich verabreicht haben. K hingegen sprach von einer Essensverabreichung im Gastlokal (was mit Rücksicht auf die in den Feststellungen aufgezeigte selbständige arbeitgeberische Anordnungsbefugnis des N letztendlich keinen anderen Spruch herbeiführen konnte).

Zweifellos ist auf Grund der Aussage des J G (vor dem Landesgericht Wels am 20.8.1992) D M eine äußerst unzuverlässige Person gewesen, deren schillernde Struktur beim gleichzeitigen Vertrauen gewähren, gegenüber E N in maßgeblichen Geldangelegenheiten bei anschließendem Vorwurf des gerichtlich strafbaren Vergehens der Untreue und trotzdem gleich anschließender Arbeitsaufnahme bei N im März 1992 offenbar wurde.

Nachdem M es in der Folge mit der Meldepflicht nicht genaunahm, konnte sie im gerichtlichen Verfahren nur erschwert ausgeforscht und mußte zur Vernehmung vorgeführt werden. All diese Umstände sind nicht angetan, ihre Glaubwürdigkeit zu erhöhen. Daß N als Arbeitgeber bzw.

Unternehmer das alleinige Sagen hatte, wird dadurch bestätigt, daß stets er selbst vor der ersten Instanz aufgetreten ist und der Beschuldigte namens des Vereines niemals in Erscheinung trat. Auch im gerichtlichen Strafverfahren, in welchem N vom Verdacht des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 und 2 erster Fall StGB und des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs. 1 und 2 erster Fall StGB mangels Schuldbeweis freigesprochen wurde, ist anhand seiner eigenen Rechtfertigung nur von einer Aushilfe (Arbeit) bei ihm die Rede. Der Verein "P und B" bzw. dessen Obmann K R - der Beschuldigte - scheint mit keinem Worte auf. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens konnte jedoch in der Zusammenschau eine dem K R zurechenbare Tat nicht mit einer für die Bestrafung hinreichenden Sicherheit festgestellt werden; dies auch unter dem Blickwinkel, daß gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand eine in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde und ist mit Geldstrafe bestimmten Strafrahmens zu bestrafen.

Wie das Verfahren ergeben hat, tauchten im Verfahren erhebliche Zweifel auf, daß der Beschuldigte als der zur Vertretung des Vereines "P und B" für die Tat einzustehen hatte, zumal der Beweis für die Arbeitgebereigenschaft des Vereines nicht hinreichend tragfähig war.

Aus all diesen Gründen war das Verfahren gegen den Beschuldigten K R gemäß § 45 Abs. 1 Z.1 erster Sachverhalt VStG einzustellen.

Dies befreite den Rechtsmittelwerber von jeglichen Verfahrenskostenbeiträgen (§ 66 Abs. 1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer