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VwSen-250219/9/Gu/Atz

Linz, 25.07.1994

VwSen-250219/9/Gu/Atz Linz, am 25. Juli 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des H W gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 23.3.1993, Zl. MA2-SV-127-1991 Le, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Rechtsmittelwerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von 1.000 S binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung bei sonstiger Exekution an den O.ö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG, § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG iVm § 3 Abs. 1 AuslBG, § 19 VStG, § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Der Bürgermeister der Stadt Wels als Behörde erster Instanz im übertragenen Wirkungsbereich der Stadt hat mit dem angefochtenen Straferkenntnis den Rechtsmittelwerber schuldig erkannt, es als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher des Gastgewerbebetriebes "R & V" W, B, vertreten zu müssen, daß der jugoslawische Staatsangehörige A S am 23.10.1991 und während des vorangegangenen Zeitraumes von zwei bis drei Wochen fallweise gegen Entgelt im genannten Betrieb beschäftigt wurde, ohne daß für diesen eine Beschäftigungsbewilligung vorlag und der Ausländer auch nicht im Besitze einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen ist.

Wegen Verletzung des § 3 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 3 und § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG wurde über ihn eine Geldstrafe von 5.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen und ein Verfahrenskostenbeitrag von 500 S verhängt.

In seiner rechtzeitig dagegen eingebrachten Berufung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß er sich in der Angelegenheit keines Vergehens bewußt sei; er habe lediglich menschlich gehandelt und den Ausländer, dessen Bruder und Schwägerin im Betriebe beschäftigt waren, seinen Urlaub verbringen lassen. Zur fraglichen Zeit habe der Bruder des zuvor genannten Ausländers die Fahrschule besucht und sei der Ausländer daher nur eingesprungen, zumal anderenfalls der Fahrschulbesuch über drei Wochen hinweg täglich durch mehrere Stunden nicht möglich gewesen wäre. Auch wenn er dem Ausländer 70 S netto pro Stunde gegeben habe, liege dennoch keine Schwarzarbeit vor.

Es sei kein Arbeitsplatz gefährdet worden, zumal er für die paar Stunden Arbeit keinen Arbeiter in seinem Betrieb hätte einstellen können.

Er habe bloß einen Menschen in dieser Zeit zirka 2.000 S "verdienen" und kostenlos bei seinem Bruder wohnen lassen und im Hause des Rechtsmittelwerbers verpflegt. Kurz darauf sei der Ausländer im Bürgerkrieg seines Heimatlandes gefallen.

In Summe habe er nur menschlich reagiert und könne nicht verstehen, daß dies mit einer so hohen Strafe belegt werde.

Nachdem der Sachverhalt unbestritten ist und eine weitere Beweisaufnahme entbehrlich war, konnte die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung getroffen werden. Im wesentlichen vermeint der Rechtsmittelwerber, daß in dem vorgeworfenen Verhalten kein Beschäftigungsverhältnis mit dem Ausländer gesehen werden könne.

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG gilt unter anderem als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Nach der ständigen Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes ist das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses jedenfalls dann schon zu bejahen, wenn eine Leistung in wirtschaftlicher Abhängigkeit - sohin unselbständig - erbracht wird und hiefür eine wirtschaftliche Gegenleistung, und seien es auch nur Naturalbezüge, empfangen werden.

Der Ausländer stand, um seinen Aufenthalt in Österreich fristen zu können, in wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Beschuldigten, darüber hinaus noch unter dem besonderen Druck, für einen Verwandten einspringen zu müssen.

Er hat nicht nur Wohnung und Verköstigung genossen, sondern auch pro Stunde erbrachter Arbeitsleistung, wie vom Rechtsmittelwerber auch zugestanden und in der Aufnahmeschrift anläßlich der Kontrolle durch das Landesarbeitsamt am 23.10.1991 festgehalten, 70 S pro Stunde erhalten und war anhand der Berufungsausführungen in (errechenbaren) 285 Arbeitsstunden beschäftigt.

Zutreffend hat daher die erste Instanz die Erfüllung des Tatbestandes der Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG angenommen.

Ihr ist auch bei der Strafbemessung kein Ermessensmißbrauch vorzuwerfen. Ein Absehen von einer Bestrafung kam wegen des objektiven Unrechtsgehaltes aber auch aufgrund der Tatsache, daß der Beschuldigte durch die Beschäftigung von sonstigen Ausländern in der Sache vertraut und daher die Aufmerksamkeit besonders geschärft sein mußte, wegen Vorliegens keines, bloß geringen Maßes an Fahrlässigkeit (vergl. § 21 Abs. 1 VStG) nicht in Betracht.

Angesichts des Umstandes, daß zwar der Beschuldigte bisher unbescholten ist, er aber gegen sich gelten lassen muß, daß er die Notlage eines Ausländers sich zu Nutze machte, war auch für die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes im Sinn des § 20 VStG mangels beträchtlichem Überwiegens der Milderungsgründe kein Raum.

Der ersten Instanz ist daher auch hinsichtlich der Strafhöhe kein Ermessensmißbrauch vorzuwerfen, wenn sie im gegenständlichen Fall bei einem bestehenden Strafrahmen von 5.000 S bis 60.000 S und einem geschätzten durchschnittlichen Einkommen des Beschuldigten die Mindeststrafe verhängt hat.

Die Erfolglosigkeit der Berufung brachte es mit sich, daß der Rechtsmittelwerber, gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG, 20 % der bestätigten Geldstrafe, das sind 1.000 S, als Beitag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer

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