VwSen-250232/2/Kon/Fb

Linz, 17.06.1994

VwSen-250232/2/Kon/Fb Linz, am 17. Juni 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des G H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 27. Mai 1993, SV96/48/1991-Ba, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert mit BGBl.Nr. 502/1993 und im folgenden mit AuslBG bezeichnet, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG; § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG und § 45 Abs.1 Z1 (erster Fall) VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, sechs namentlich angeführte Ausländer (tschechische Staatsbürger) entgegen den Bestimmungen des § 3 Abs.2 AuslBG beschäftigt zu haben und über ihn wegen der dadurch begangenen Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 AuslBG Geldstrafen in der Höhe von jeweils 10.000 S, insgesamt im Ausmaß von 60.000 S verhängt. Im Nichteinbringungsfall treten an die Stelle der verhängten Geldstrafen Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 10 Tagen.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, insgesamt 6.000 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

In ihrer Begründung hält die Erstbehörde fest, daß die dem Beschuldigten angelastete Tat aufgrund der Feststellung des Arbeitsamtes Freistadt und des Landesarbeitsamtes für Oberösterreich als erwiesen anzusehen seien. So seien laut Anzeige des Arbeitsamtes Freistadt anläßlich einer Betriebskontrolle durch Organe der Arbeitsmarktverwaltung vom 24.10.1991 im Betrieb des Beschuldigten die sechs namentlich angeführten ausländischen Staatsbürger angetroffen worden.

Die Ausländer hätten Arbeitskleidung angelegt gehabt und seien mit Werkzeugen (Messer und Schleifeisen) ausgestattet gewesen. Die Ausländer hätten, nachdem sie die Organe der Arbeitsmarktverwaltung wahrgenommen hätten, ihre Arbeitsplätze im Betrieb in Richtung Keller verlassen. Nach Ansicht des Arbeitsamtes Freistadt sowie des Landesarbeitsamtes Oberösterreich habe es sich bei den Ausländern um sogenannte "Anlernlinge" gehandelt, für deren Beschäftigung eine Bewilligung erforderlich gewesen wäre.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte recht zeitig Berufung erhoben und darin die Begehung der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung bestritten. Zur Begründung bringt er im wesentlichen hiezu vor: Bei den in seinen Arbeitsräumen angetroffenen Ausländern hätte es sich um Besucher gehandelt, welche sich den ersten Tag in seinem Betrieb befunden hätten. Die Ausländer seien nachweislich am 23.10.1991 angereist gekommen und wären am 24.10.1991 erstmalig im Betrieb gewesen. Aufgabe der Besucher wäre es gewesen, sich in seinem Betrieb ausschließlich theoretische Kenntnisse anzueignen. Die ausländischen Besucher seien in keinem Arbeitsprozeß eingegliedert gewesen. Selbstverständlich seien ihnen zu Lernzwecken Fleischstücke zur Begutachtung in die Hand gegeben worden, um überhaupt verschiedene Schnittechniken verstehen zu können. Es müsse die Fertigkeit des Zerlegens von bestimmten Wildteilen nicht nur durch Vorzeigen, sondern auch durch Befühlen mit der Hand vermittelt werden. Beim Enthäuten müsse eine entsprechende Zugtechnik für Momente nachvollzogen werden.

Es sei von keinem der gegenständlichen ausländischen Besucher bestätigt worden, daß er in seinem Betrieb Arbeiten durchgeführt habe bzw hiezu beauftragt gewesen sei. Das Arbeitsamt stützt seine Beschuldigungen nur auf Annahmen ihrer nicht im Wildhandel und in der Wildverarbeitung geschulten Organe. Hier könne eine bloße Augenblicksfeststellung einen falschen Eindruck erwecken. Er sei seit vielen Jahren bereits verpflichtet, Abordnungen ausländischer Geschäftspartner in seinem Betrieb zu empfangen und diesen seine Arbeitsmethoden zu erklären.

Jeder Besucher, ob Präsident oder normale Arbeiter müsse in seinem Betrieb laut Vorschrift entsprechende Hygienebekleidung (Gummistiefel, weißer Mantel oder Hose und Joppe und Haarschutz) tragen. Messer und Wetzstahl hätten nur einige der CSR-Besucher bei sich gehabt. Diese seien zu den in seinem Betrieb gebräuchlichen Werkzeugen grundverschieden, sodaß auch diesbezüglich der Unterschied und Vorteil der in seinem Betrieb verwendeten Werkzeuge hätte aufgezeigt werden müssen. Die von den Besuchern mitgenommenen Werkzeuge seien in seinem Betrieb nicht eingesetzt worden. Auch sei seinerseits keinem der ausländischen Bsucher eine Anwesenheitspflicht vorgeschrieben worden. Lediglich der Direktor des entsendenden Betriebes hätte den Besuchern aufgetragen, die in seinem Betrieb geltenden Dienstzeiten einzuhalten. Zweck dieses Auftrages sei sicherlich gewesen, daß die Besucher etwas lernten und keinen bloßen Auslandsbesuch machen sollten. Seinerseits seien die Besucher aber vollkommen frei in bezug auf Anwesenheit gewesen. Die Ausländer hätten sich nach dem Eintreffen der Arbeitsmarktverwaltungsorgane lediglich diskret in die Sozialräume im Keller zurückgezogen.

Das oben wiedergegebene Berufungsvorbringen entspricht im wesentlichen den Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten im erstbehördlichen Verfahren und enthält keine neuen Tatsachen und Beweise. Aus diesem Grunde war es nicht erforderlich die Berufung gemäß § 65 AVG iVm § 24 VStG dem Landesarbeitsamt Oberösterreich als Berufungsgegner zur Kenntnis zu bringen.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 lit.a und b gilt als Beschäftigung unter anderem die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Die angetroffenen Ausländer gaben bei ihrer Befragung durch die Organe der Arbeitsmarktverwaltung an, vom Beschuldigten keinen Lohn zu erhalten und an keine fixe Arbeitszeit gebunden zu sein. Ein Ausländer, und zwar J C gab überdies an, bei der Firma L beschäftigt zu sein. Bei den übrigen Ausländern fehlen Angaben über den Dienstgeber.

Alle Ausländer gaben an, im Betrieb des Beschuldigten gratis durch ein Mittagessen und durch eine Jause verköstigt worden zu sein. Als unmittelbarer Vorgesetzter wurde von ihnen der Beschuldigte Hietler genannt.

Anhand dieses Ermittlungsergebnisses kann nicht mit ausreichender Sicherheit geschlossen werden, daß ein Arbeits- oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen dem Beschuldigten und den Ausländern bestanden hat. So ist ein Arbeits- oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis beispielsweise durch folgende Kriterien gekennzeichnet: Entgeltlichkeit, wozu auch Naturalleistungen wie die Gewährung eines Quartieres zu rechnen sind, regelmäßige Bezahlung, wirtschaftliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber, Weisungsunterworfenheit des Beschäftigten, organisatorische Einordnung in den Betrieb, Bestreitung des Lebensunterhaltes zu einem nicht unerheblichen Teil aus dem Arbeitsentgelt, Verpflichtung zur persönlichen Arbeit und weiteres.

Diese Kriterien wurden nach dem Ergebnis der Befragung nicht erfüllt. Die gewährte Verköstigung reicht nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates nicht aus, eine Entgeltlichkeit zu begründen. Auch daraus, daß der Beschuldigte als unmittelbarer Vorgesetzter angegeben wurde, ergibt sich noch nicht, daß er auch als Arbeitgeber aufgetreten ist.

Wenngleich der unabhängige Verwaltungssenat nicht verkennt, daß die von den Organen der Arbeitsmarktverwaltung vorgefundene Situation geeignet ist, zunächst den Verdacht einer unberechtigten Ausländerbeschäftigung aufkommen zu lassen, sind die von der Erstbehörde ins Treffen geführten Gründe wie Tragen von Arbeitskleidung und Mitführen von Werkzeugen für sich allein noch nicht ausreichend, den Beschuldigten der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung mit ausreichender Sicherheit überführen zu können.

Die vom Beschuldigten in seiner Berufung erhobenen Behauptungen sind grundsätzlich denkmöglich und stehen inhaltlich mit dem von ihm in einem anderen Strafverfahren vorgelegten Kooperationsvertrag im Einklang. Auch die Angaben der befragten Ausländer widerlegen die Angaben des Beschuldigten nicht bzw stehen hiezu nicht im Widerspruch.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Unabhängig von der vorliegenden Entscheidung vertritt der unabhängige Verwaltungssenat die Ansicht, daß im gegenständlichen Fall eine Bestrafung gemäß § 28 Abs.1 Z2 AuslBG (Nichtanmelden eines Volontärverhältnisses) in Erwägung zu ziehen gewesen wäre.

zu II.:

Die Kostenentscheidung ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h