VwSen-250237/2/Kon/Fb

Linz, 25.01.1995

VwSen-250237/2/Kon/Fb Linz, am 25. Jänner 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des P K, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. F H und Dr.

O U, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 14.6.1993, SV96-59-1992, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.Nr. 450/1990, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches und des Ausmaßes der verhängten Geldstrafe keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt; hinsichtlich der Dauer der Ersatzfreiheitsstrafe wird der Berufung teilweise Folge gegeben und diese auf die Dauer von 120 Stunden herabgesetzt.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben die GUS-Angehörige J N D, geb. ..., in der Zeit vom 19.5.1992 bis 22.5.1992 unerlaubt in Ihrem Hotel in Vöcklabruck als Köchin beschäftigt da Ihnen für diese Ausländerin für diesen Zeitraum weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, noch diese selbst eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaß. Diese unerlaubte Beschäftigung erfolgte, obwohl Sie bereits mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 11.9.1990, SV96-24-1990, und vom 3.7.1991, SV96-72-1990, gemäß § 28 Ausländerbeschäftigungsgesetz rechtskräftig bestraft worden sind.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 3 Abs. 1 i.V. mit § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl.Nr. 218/1975, i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § 28 Abs. 1 Schilling ist, Ersatzarrest von Z. 1 leg.cit.

10.000,-- 240 Stunden." Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und in dieser das Straferkenntnis zur Gänze angefochten.

Zur Begründung bringt der Beschuldigte im wesentlichen vor, er habe von 19.5.1992 bis 22.5.1992 die Ausländerin J N (G), die sich aus näher bezeichnetem Anlaß in Vöcklabruck aufhielt, in seinem Betrieb zur Schulung und Beaufsichtigung seines Küchenpersonals untergebracht. Da in Vöcklabruck gerade "Russische Wochen" waren, sollte die genannte Ausländerin seinen Köchen Anleitung bezüglich der Zubereitung russischer Gerichte geben. Er habe angenommen, daß seine Köchin einen Befreiungsschein besitze oder eben als Mitglied der Künstlergruppe keine Arbeitsgenehmigung benötige. Die Musiker hätten jedenfalls keine Bewilligung besessen. Bezahlt habe er Frau N persönlich nicht, sondern leistete seine Zahlung an die österreichisch-russische Agentur. Mit dieser Agentur habe er einen schriftlichen Vertrag, in dem festgehalten worden sei, was er für die Zurverfügungstellung Frau N zu zahlen hatte und es wäre in diesem Vertrag gleichzeitig festgelegt gewesen, was er für die Einquartierung der russischen Künstler verlange. Das ihm zustehende Geld habe er dann in direktem Weg von der Botschaft ausbezahlt bekommen. Er habe jedenfalls den Eindruck gehabt, daß er sich bezüglich einer Beschäftigungsbewilligung Frau N nicht hätte kümmern müssen, da er seinerseits angenommen habe, daß diese ohnehin zu dem Künstlertrupp gehöre und diese keine Bewilligung benötigten. Andererseits habe er angenommen, daß sich um die gesamte Angelegenheit auch die Agentur gekümmert habe. Es wäre auch praktisch gar nicht möglich gewesen, für die vier Tage, in der Frau N in der Küche das Personal beaufsichtigt habe und unterrichtete, eine Beschäftigungsbewilligung zu erlangen, da er hiefür deren Reisepaß gebraucht hätte und eine Erledigung drei bis sechs Wochen in Anspruch genommen hätte.

In bezug auf das Strafausmaß bringt der Beschuldigte vor, daß die Heranziehung der Straferkenntnisse vom 11.9.1990 und vom 3.7.1991, beide wegen des Verstoßes gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz, bei der Strafzumessung zu Unrecht als Erschwerungsgrund herangezogen worden seien. Er habe in diesen beiden Strafverfahren bei den Umbauarbeiten seines Betriebes der Baufirma Arbeitnehmer bereitgestellt.

Es handle sich hiebei um die Beschäftigung branchenfremder Bauarbeiter und nicht um die Beschäftigung Gastronomieangestellter. Er habe also keine einschlägigen Vorstrafen, da die gegenständliche Beschäftigung einer Köchin wohl nicht auf der selben schädlichen Neigung wie die Beschäftigung eines Bauarbeiters beruhe. Sollte die Berufungsbehörde sein Verschulden an der gegenständlichen Übertretung bejahen, so sei dieses jedenfalls als gering einzustufen. Außerdem seien die Folgen dieser Übertretung äußerst gering. Er habe sich, wie er bereits voranstehend angeführt, darauf verlassen, daß bei der kurzen Beistellung der Ausländerin in seinem Betrieb formell bereits alles von der Agentur erledigt worden sei, an die er auch die Zahlung geleistet habe. Ganz abgesehen davon, sei die Gesellschaft Ö, offiziell als Dienstgeber der Frau N aufgetreten.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 3 Abs.6 leg.cit. ist vom Arbeitgeber die Beschäftigungsbewilligung im Betrieb, eine Ausfertigung der Beschäftigungsbewilligung, der Arbeitserlaubnis oder des Befreiungsscheines vom Ausländer an der jeweiligen Arbeitsstelle zur Einsichtnahme bereitzuhalten.

Gemäß § 2 Abs.2 lit.a und b gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Gemäß § 2 Abs.3 lit.a leg.cit. sind in den Fällen des Abs.2 lit.b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, den Arbeitgebern gleichzuhalten.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen des § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S.

Nach der Aktenlage geht unstrittig hervor, daß die Ausländerin J N D in der Zeit von 19.5.1992 bis 22.5.1992 im Hotel des Beschuldigten als Köchin beschäftigt war und hiefür ein Entgelt erhielt. Es ist dabei unerheblich, daß der Beschuldigte, wie er in der Berufung angibt, die Ausländerin nicht persönlich bezahlt hat, sondern die Zahlung über die österreichisch-russische Agentur leistete. Es ändert auch nichts am vorgeworfenen Tatbestand, wenn er die Zahlung an die genannte Agentur wegen der Zurverfügungstellung der ausländischen Arbeitnehmerin leistet. Dies deshalb, weil auch im Fall der "Zurverfügungstellung" der ausländischen Arbeitnehmerin deren Arbeitsplatz der Betrieb des Beschuldigten war und dieser für den Tatzeitraum als Beschäftiger in Erscheinung getreten ist (siehe hiezu auch VwGH-Erkenntnis vom 5.11.1974, 1912/73). Im übrigen erscheint diese Angabe in der Berufung auch nicht glaubhaft, da der Beschuldigte bei seiner erstbehördlichen Vernehmung am 23.6.1992 angab, der ausländischen Arbeitnehmerin im Beisein des Herrn R 5.400 S bezahlt zu haben. In diesem Betrag seien die Organisation der "Russischen Wochen" inklusive Plakat, Plakatwerbung VHS-Plakat, Aussendung an DSG-Mitgliedern in ganz Oberösterreich beinhaltet gewesen. Es ist daher davon auszugehen, daß der Beschuldigte die ausländische Arbeitnehmerin zumindest im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses beschäftigt hat, sodaß der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung voll erfüllt ist. Die dem Beschuldigten angelastete Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG dar, für dessen Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.

Fahrlässig hat der Beschuldigte insofern gehandelt, als ihm als Gastgewerbetreibenden die Grundzüge des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, insbesondere die Bewilligungspflicht für ausländische Arbeitnehmer, hätten bekannt sein müssen.

Dies umso mehr, als er bereits einmal wegen der gleichen Verwaltungsübertretung bestraft worden ist. Es ist sohin auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung im Sinne des Verschuldens voll erfüllt. In bezug auf das Strafausmaß ist festzuhalten, daß über den Beschuldigten die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde, sodaß ein näheres Eingehen darauf, ob bei der Strafbemessung auf die Bestimmungen des § 19 VStG Bedacht genommen wurde, entbehrlich ist. Entgegen der in der Berufung geäußerten Ansicht, ist die Anwendung des erstqualifizierten Strafsatzes des § 28 Abs.1 AuslBG (erstmalige Wiederholung der unerlaubten Beschäftigung von höchstens drei Ausländern) zu Recht erfolgt. Für die Anwendung des qualifizierten Strafsatzes ist allein entscheidend, daß der zu Bestrafende bereits einmal den Tatbestand der unberechtigten Ausländerbeschäftigung erfüllt und hiefür rechtskräftig bestraft worden ist. Welcher konkreter Sachverhalt dem Straftatbestand dabei zugrundelag ist nicht entscheidend. Es ist sohin unerheblich, daß die vom Beschul digten seinerzeit unberechtigt beschäftigten ausländischen Arbeitnehmer nicht für seinen Gastronomiebetrieb tätig waren, sondern für Bauarbeiten eingesetzt worden sind.

Hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe war der Berufung aber insofern Folge zu geben, weil deren Ausmaß in keinem angemessenen Verhältnis zur verhängten Geldstrafe steht.

Dies schon zum einen deshalb, weil selbst bei voller Ausschöpfung des Strafrahmens (120.000 S) keine längere Ersatzfreiheitsstrafe als in der Dauer von 14 Tagen hätte verhängt werden können. Unter diesem Gesichtspunkt scheint die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 240 Stunden (10 Tage) doch wesentlich überhöht, zumal sich mit der Verhängung einer Freiheitsstrafe ein stärkerer Grundrechtseingriff verbindet, als dies bei der Verhängung einer Geldstrafe der Fall ist. Aus diesen Gründen hat der unabhängige Verwaltungssenat die Ersatzfreiheitsstrafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabgesetzt.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

zu II.:
Der Ausspruch über den Entfall der Kosten des Berufungsverfahrens beruht darauf, daß die Berufung zumindest in einem Punkt, nämlich dem Ausspruch über die Ersatzfreiheitsstrafe, erfolgreich war.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. K o n r a t h

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 16.10.2001, Zl.: 95/09/0058-5