VwSen-250251/12/Kei/Bk

Linz, 04.03.1994

VwSen-250251/12/Kei/Bk Linz, am 4. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung des Ing. J R, wohnhaft in R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 12. August 1993, Zl.

Pol96/42/1993, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18. Februar 1994 und mündlicher Verkündung am 24. Februar 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld und hinsichtlich der Geldstrafe keine Folge gegeben.

Die Ersatzfreiheitsstrafe wird mit 28 Stunden festgesetzt.

II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, das sind 1.000 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG); § 51 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 12. August 1993, Zl. Pol96/42/1993, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt, weil er "in der Zeit vom 6.4.1993 bis 7.4.1993 den jug. Staatsangehörigen M P, geb. ..., bei Abbrucharbeiten eines Holzgebäudes in S auf dem Firmengelände der Fa.

L, ohne Beschäftigungsbewilligung und ohne daß der Auländer im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen wäre", beschäftigt habe. Es hätte sich hiebei um eine wiederholte Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gehandelt, da der Berufungswerber bereits mit rechtskräftigem Straferkenntnis vom 20. November 1992, Zl. Pol96/64/1992, wegen einer gleichartigen Übertretung bestraft worden sei. Der Berufungswerber habe eine Übertretung des § 3 Abs.1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen, weshalb er nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses dem Berufungswerber am 19. August 1993 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die Berufung, die am 27. August 1993 beim O.ö. Verwaltungssenat eingelangt ist und fristgerecht erhoben wurde.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus:

Der im Spruch angeführte Sachverhalt sei der belangten Behörde vom Arbeitsamt Gmunden mit Schreiben vom 14. April 1993 bekanntgegeben worden.

In der Folge werden die Niederschriften, die mit M P am 14. April 1993 (durch das Arbeitsamt Gmunden) und am 7. Mai 1993 (durch die belangte Behörde) aufgenommen wurden, wiedergegeben.

Auch der Inhalt der schriftlichen Stellungnahme des Berufungswerbers vom 2. Juni 1993 und der Niederschrift, die durch die belangte Behörde am 9. Juni 1993 mit dem Berufungswerber aufgenommen worden ist, wird wiedergegeben.

Die Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sei auf Grund der Aussage des Ausländers in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen gewesen. Auch vom Berufungswerber werde die Ausübung einer Tätigkeit bestätigt, indem er angegeben hätte, daß der Ausländer eine Hütte abgerissen und Holz für ihn auf einen Pritschenwagen aufgeladen hätte und hiefür als Gegenleistung Holz für den Eigengebrauch bekommen hätte. Es sei davon auszugehen gewesen, daß der Ausländer für seine Arbeitsleistung als Gegenleistung zumindest Naturalentlohnung erhalten hätte.

Auf Grund der konkreten Zeugenaussage des M P, an deren Richtigkeit für die belangte Behörde kein Grund zu zweifeln bestand, zumal der Ausländer im Gegensatz zum Berufungswerber kein offensichtliches subjektives Interesse am Ausgang des Verfahrens gehabt hätte, wird durch die belangte Behörde die Bestreitung des Beschäftigungsverhältnisses durch den Berufungswerber als Schutzbehauptung qualifiziert. Dem Berufungswerber als langjährigem Gewerbetreibenden sei die Kenntnis der gesetzlichen Bestimmungen, welche für die Beschäftigung von Ausländern gelten, und die Beachtung dieser zuzumuten gewesen.

Bei der Bemessung der Geldstrafe sei das Einkommen laut Steuerbescheid berücksichtigt worden, das Vermögen sei nicht bekanntgegeben worden; weiters sei berücksichtigt worden, daß der Berufungswerber vier Kinder zu versorgen gehabt hätte. Mildernd sei die kurze Dauer der Beschäftigung gewertet worden. Erschwerungsgründe seien nicht vorgelegen.

2.2. Dagegen bringt der Berufungswerber vor:

Marinko Plavsic sei niemals bei ihm beschäftigt gewesen.

Dieser hätte sich beim Berufungswerber zwar um eine Stelle als LKW-Fahrer beworben, es sei ihm gegenüber jedoch nie eine konkrete Zusage gemacht worden. Der Ausländer hätte sich Hoffnungen auf einen Arbeitsplatz als LKW-Fahrer gemacht und aus Enttäuschung darüber, daß er den Arbeitsplatz nicht erhalten hatte, eine unrichtige Zeugenaussage gemacht. Es sei hinlänglich bekannt, daß man ungeeignete Bewerber für eine Arbeitsstelle nicht direkt ablehne, sondern vertröste, da man inzwischen nach geeigneteren Dienstnehmern suchen könne. Wie Herr P selbst zugegeben hätte, sei er niemals in einem LKW des Berufungswerbers gesessen, geschweige in einem solchen gefahren. Er hätte den Berufungswerber regelrecht um Arbeit angebettelt und ihm gesagt, daß er kein Geld hätte, um für sich und seine Familie Essen und Brennholz kaufen zu können.

Der Berufungswerber hätte ihm gesagt, daß er Heizmaterial kostenlos von einem alten Gebäude haben könne. Er müsse lediglich das bereitliegende Holz vorher auf den Pritschenwagen des Berufungswerbers laden. Für eine derartige Arbeit benötige man normalerweise höchstens eine Stunde. Von einem Auftrag, das gesamte Holzgebäude abzureißen, könne überhaupt keine Rede sein. Der Meinung des Berufungswerbers nach hätte sich Herr P auch nur an einem einzigen Tag Holz geholt. Die Angabe, daß ein Ausländer für den Berufungswerber eine Hütte abgerissen hätte, könne allein aus dem Grund nicht richtig sein, da das Gebäude eine Größe von ca 40 Metern mal 15 Metern gehabt hätte und von einem Mann sicher nicht in zwei Tagen abgerissen hätte werden können. Die Arbeitsleistung, die Herr P für den Berufungswerber erbracht hätte, sei derartig gering gewesen, daß sie zu vernachlässigen gewesen sei.

3. Da im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu Zl. Pol96/42/1993 vom 14. September 1993 Einsicht genommen und am 18. Februar 1994 eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e VStG durchgeführt.

Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen:

Auf dem Gelände der Firma L in S befand sich zur Zeit der Tat eine Hütte, die einen Umfang von ca 40 mal 50 Metern aufwies. Diese Hütte war im Eigentum des Berufungswerbers. Der ausländische Staatsbürger M P hat von dieser Hütte, die abgerissen werden sollte, am 6. und 7. April 1993 Holz - und zwar die Menge von zumindestens zwei aufgefüllten Kfz-Pritschenwagen herausgerissen. Der Ausländer hat sich - als Gegenleistung solches Holz - und zwar etwa in derselben Menge wie diejenige, die er für den Berufungswerber abgetragen hat behalten dürfen.

Am zweiten Tag der Tätigkeit des Ausländers, das war der 7.

April 1993, hat der Berufungswerber dem Ausländer den Geldbetrag von 500 S gegeben.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer (Z1 lit.a) entgegen den § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Der Täter ist bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S zu bestrafen.

4.2. Zur Dauer der Tätigkeit:

Der Berufungswerber führte in der Berufung aus:

"Meiner Meinung nach hat sich der Ausländer auch nur an einem Tag Holz geholt". In der mündlichen Verhandlung gab er an: "Ob er (der Ausländer) jetzt nur am 6. April 1993 dort gewesen ist, oder auch am 7. April 1993, also an einem oder an zwei Tagen, das kann ich nicht sagen, weil ich mich darum nicht gekümmert habe." M P hat angegeben (Niederschriften vom 14. April 1993 und vom 7. Mai 1993), daß er am 6. und am 7. April 1993 gearbeitet hätte.

Für den O.ö. Verwaltungssenat ist es - in Würdigung der beiden Aussagen - erwiesen, daß der Ausländer am 6. und am 7. April 1993 gearbeitet hat.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfen (siehe hiezu die Erkenntnisse vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0160 und Zl.

90/09/0173).

Der Berufungswerber hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung angegeben: "Am nächsten Tag ist dann Herr P zu mir gekommen und hat mir gesagt, daß er noch mehr (Holz, Anm.), als er selbst brauchen kann, herausgerissen hat und ob er dafür ein Geld haben könne. Daraufhin habe ich ihm 500 Schilling gegeben". Auch M P hat angegeben, daß er 500 S erhalten hat (Niederschrift vom 7. Mai 1993).

Was die Gegenleistung für eine Beschäftigung in Form von Naturalien betrifft, so wird auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. Juni 1991, Zl. 91/09/0027, und vom 25. April 1991, Zl. 91/09/0004, hingewiesen.

Der Berufungswerber hat vorgebracht, daß diese Tätigkeit nicht für sein Unternehmen (Kieswerk-Beton-Baggerungen), sondern für ihn als Privatperson erfolgt sei. Dazu ist festzuhalten, daß das Rechtsverhältnis, welches im gegenständlichen Zusammenhang vorgelegen ist, als Werkvertrag (§§ 1165 ff ABGB) zu qualifizieren ist. Koziol und Welser führen zu dieser Frage aus (Koziol - Welser, "Grundriß des bürgerlichen Rechts", Band I, Wien 1992, S.

323 und 397):

"Eine besondere Gruppe (von Vertragstypen, Anm.) bilden die Arbeitsverträge im weitesten Sinn, bei denen eine Tätigkeit geschuldet wird. Der Arbeitsvertrag im engeren Sinn zeichnet sich durch die abhängige Stellung des Dienstnehmers aus.

Beim Werkvertrag wird nicht nur eine Arbeitsleistung, sondern auch ein Erfolg geschuldet".

"Durch den Werkvertrag verpflichtet sich jemand zur Herstellung eines bestimmten Erfolges".

Neurath und Steinbach führen aus ("Ausländerbeschäftigungsgesetz", Wien 1991, S. 74):

"Durch die Umschreibung des Begriffes der Beschäftigung (§ 2 Abs.2 AuslBG, Anm.) wurde die Grundlage geschaffen, die verschiedenen Beschäftigungen, unter denen Ausländer im Bundesgebiet verwendet werden können, in umfassender Weise in die Bewilligungspflicht einzubeziehen, wobei es nicht darauf ankommt, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen".

Im gegenständlichen Zusammenhang liegt eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG von einem Ausländer (§ 2 Abs.1 AuslBG) ohne die in § 3 Abs.1 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen und somit der objektive Tatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG vor.

4.3. Die Folgen der Übertretung sind unbedeutend. Dies insbesondere wegen der Tatsachen, daß die Beschäftigung nur von kurzer Dauer war und dem Berufungswerber - nach einer Aussage des bei der mündlichen Verhandlung anwesenden Vertreters des Landesarbeitsamtes Oberösterreich - für den Marinko Plavsic eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden wäre (die Voraussetzungen hiezu waren vorgelegen).

Das Verschulden des Berufungswerbers ist aber nicht geringfügig. Die Schuld des Beschuldigten ist nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH vom 12. September 1986, Zl. 86/18/0059 und viele andere Erkenntnisse).

Der Berufungswerber hätte die einschlägigen - im AuslBG normierten - Bestimmungen kennen und beachten müssen. Das Verschulden des Berufungswerbers wird als Fahrlässigkeit qualifiziert.

Da eines der beiden in § 21 Abs.1 erster Satz VStG genannten Kriterien nicht erfüllt ist, konnte diese Gesetzesstelle nicht angewendet und nicht von einer Strafe abgesehen werden (siehe hiezu VwGH vom 16. März 1987, Zl. 87/10/0024).

4.4. Zur Strafbemessung:

Durch die belangte Behörde wurde zu Recht die kurze Dauer der Beschäftigung als Milderungsgrund gewertet. Weitere Milderungsgründe liegen nicht vor. Insbesondere liegt nicht der Milderungsgrund des § 34 Z2 StGB (iVm § 19 Abs.2 VStG) vor, da mehrere Vormerkungen in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht vorhanden sind. Erschwerungsgründe liegen nicht vor. Da die Milderungsgründe (es liegt - wie ausgeführt nur einer vor) die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen, konnte die Bestimmung des § 20 VStG (= außerordentliche Milderung der Strafe) nicht zur Anwendung kommen.

Was die Frage des Verschuldens betrifft, so wird auf die Ausführungen im Punkt 4.3. hingewiesen.

Da durch die belangte Behörde die - für den Wiederholungsfall - gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde und da eine Anwendung des § 21 VStG (s. Punkt 4.3.) und des § 20 VStG (s. oben) nicht in Betracht kommt und vor dem Hintergrund des in § 51 Abs.6 VStG normierten Verbotes der reformatio in peius erübrigen sich Ausführungen in bezug auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers.

Der belangten Behörde ist aber im Hinblick auf die festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 10 Tagen ein Ermessensfehler unterlaufen, der vom unabhängigen Verwaltungssenat aus Anlaß der eingebrachten Berufung von Amts wegen wahrzunehmen ist (vgl. dazu verst. Sen. VwSlg.

12489 A/1987). Gemäß § 16 Abs.2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen; sie darf das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe nicht übersteigen. Wenn keine Freiheitsstrafe angedroht ist und in den Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmt wird, darf die Ersatzfreiheitsstrafe zwei Wochen nicht übersteigen.

Nach der Rechtsprechung des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich darf die Ersatzfreiheitsstrafe jeweils nur in Relation zu der innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens ausgemessenen Geldstrafe festgesetzt werden.

Der Strafrahmen für die primäre Geldstrafe ist daher dem nach § 16 Abs.2 VStG in Betracht kommenden Rahmen für die Ersatzfreiheitsstrafe gegenüberzustellen. Die maßgebliche Relation ergibt sich dabei durch das Verhältnis der höchstmöglichen Geldstrafe zur höchstmöglichen Ersatzfreiheitsstrafe. Diese Vorgangsweise ist im Schutz des Rechtes auf persönliche Freiheit begründet.

Gemäß Art.1 Abs.3 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr. 684/1988, darf die persönliche Freiheit nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Dieses verfassungsgesetzliche Verhältnismäßigkeitsprinzip zwingt zur Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe in Relation zu der konkret ausgemessenen Geldstrafe. Die belangte Behörde darf auch in jenen Fällen keine höhere Ersatzfreiheitsstrafe festsetzen, in denen ein vermeintliches gesetzliches Mißverhältnis in der Relation zwischen dem primären Geldstrafrahmen und dem in Betracht kommenden Rahmen der Ersatzfreiheitsstrafe besteht (vgl.

bereits VwSen - 230036/10/Gf/Hm vom 9.11.1992). Im vorliegenden Fall ist von einem Geldstrafrahmen bis zu 120.000 S und einem Ersatzfreiheitsstrafrahmen bis zu zwei Wochen auszugehen. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe von 10.000 S verhängt. Die Ersatzfreiheitsstrafe hätte demnach nicht 10 Tage, sondern 28 Stunden betragen müssen.

4.5. Aus den angeführten Gründen war die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich der Schuld und hinsichtlich der Geldstrafe abzuweisen und die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, das sind 1.000 S, vorzuschreiben. Für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind keine Kosten zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Keinberger