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VwSen-250264/2/Kl/Rd

Linz, 26.07.1994

VwSen-250264/2/Kl/Rd Linz, am 26. Juli 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung der W Z, vertreten durch RA Dr. T G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 31.8.1993, GZ: 101-6/3, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es sind keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 31, 32, 44a Z1, 45 Abs.1 Z1 und Z3 und 51 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrates) der Stadt Linz vom 31.8.1993, GZ: 101-6/3, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 1) 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen), 2) 2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen), 3) 2.000 S (Ersatzfreiheits strafe von zwei Tagen) wegen Verwaltungsübertretungen nach 1) §§ 8 und 11 Abs.2 und 11 Abs.1 Z4 iVm § 22 Abs.1 Z1 lit.a AÜG, 2) § 12 Abs.1 iVm § 22 Abs.1 Z2 lit.c AÜG und 3) § 13 iVm § 22 Abs.1 Z2 lit.d AÜG verhängt, weil sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma R, S GesmbH, G, zu verantworten hat, daß - wie anläßlich eines Betriebsbesuches am 5.2.1993 im Büro der Firma R, L, L, festgestellt wurde, "1. Dienstzettel Im Punkt 1 der schriftlichen Dienstvereinbarung wird "im Rahmen der vereinbarten Verwendung" nur zwischen Arbeiter und Angestellten unterschieden.

Gemäß § 11 Abs.1 Zif.4 AÜG ist die voraussichtliche Art der Arbeitsleistung zwingend festzulegen. Insbesondere ist im Grundvertrag zu bestimmen, ob qualifizierte Arbeiten oder Hilfstätigkeiten geschuldet werden. Die Arbeitskraft soll die Sicherheit haben, nur in jenem Bereich tätig werden zu müssen, der ursprünglich vereinbart war.

Weiters stimmt im Punkt 1 der Arbeitnehmer der Überlassung an Beschäftiger in allen Bundesländern Österreichs zu. Eine Vereinbarung, daß die Arbeitsleistung im gesamten Bundesgebiet zu erbringen ist, wird als unzumutbare Belastung angesehen und ist sittenwidrig.

Im Punkt 6 der Dienstvereinbarung wird festgelegt, daß mit der Genehmigung von Urlaub während einer sechs Monate nicht überschreitenden Überlassung grundsätzlich nicht gerechnet werden kann.

Es handelt sich hier um eine unzulässige Einschränkung.

Gemäß § 8 AÜG können Ansprüche, die der überlassenen Arbeitskraft nach dem AÜG oder nach anderen zwingenden Rechtsvorschriften zustehen, vertraglich nicht ausgeschlossen werden.

Der Arbeitnehmer wird durch die Nichtgenehmigung des Urlaubes dazu gebracht, sich nach den Wünschen des Arbeitgebers zu richten und vielleicht in überlassungsfreien Zeiten den Urlaub zu konsumieren.

Im Punkt 11 der Dienstvereinbarung wird die Kündigungsfrist festgelegt. Punkt 11 kann dahin mißverstanden werden, daß die Kündigung nur am Freitag ausgesprochen werden kann. Die Formulierung in Punkt 11, daß die Kündigung "jeweils zum Ende einer Arbeitswoche (Freitag)" möglich ist, kann zu Mißverständnissen führen, ob eine nicht am Freitag ausgesprochene Kündigung überhaupt wirksam ist oder erst am nachfolgenden Freitag wirksam wird. Diese Unklarheiten können dazu führen, daß der Arbeitnehmer den Tatbestand des Austritts ohne wichtigen Grund setzt (Punkt 12).

Gemäß § 22 Abs.1 Zif.1 lit.a AÜG ist zu bestrafen, wer gesetzwidrige Vereinbarungen trifft (§§ 8 und 11 Abs.2) und deren Einhaltung verlangt.

2. Überlassungsmitteilung:

Von der Fa. R werden die Überlassungsmitteilungen irrtümlich mit "Dienstzettel" bezeichnet.

Die Überlassungsmitteilung enthält in der Zeile betreffend die voraussichtliche Dauer der Überlassung keine Eintragung bzw. die Eintragung "unbegrenzt".

Gemäß § 12 Abs.1 AÜG ist jedoch der Überlasser verpflichtet, der Arbeitskraft die für die Überlassung wesentlichen Umstände mitzuteilen. Auch die Mitteilung über die voraussichtliche Dauer der Überlassung muß erfolgen, damit die Arbeitskraft in die Lage versetzt wird, allfällige Dispositionen zu treffen.

Gemäß § 22 Abs.1 Zif.2 lit.c AÜG ist zu bestrafen, wer die Mitteilungspflichten (§ 12) nicht einhält, wenn dadurch die Gefahr eines Schadens für die Arbeitskraft besteht.

Durch die Nichteinhaltung ist der Tatbestand des § 22 Abs.1 Zif.2 lit.c AÜG vollinhaltlich erfüllt, da einerseits der Mitteilungspflicht nicht entsprochen wird und andererseits dadurch der Arbeitnehmer in seiner Dispositionsmöglichkeit beeinträchtigt wird, was einen Schaden für die Arbeitskraft bewirkt.

Weiters enthält die Überlassungsmitteilung in der Zeile betreffend voraussichtliche Arbeitszeiteinteilung nur die Eintragung "Mo-Fr 38,5 Std." Gemäß § 6 Abs.1 lit.b AZG liegt Überstundenarbeit vor, wenn die Tagesarbeitszeit überschritten wird, die sich auf Grund der Verteilung dieser Wochenarbeitszeit gemäß den §§ 3 bis 5 und 18 Abs.2 ergibt.

Das Gesetz stellt hier nämlich nicht auf die tägliche Normalarbeitszeit nach § 3 AZG sondern auf das Ausmaß der jeweiligen Tagesarbeitszeit auf Grund der konkreten Verteilung der Wochenarbeitszeit ab.

Durch die nicht ausreichend präzise und somit fehlerhafte Eintragung sind die Mitteilungspflichten nicht erfüllt, zusammen mit dem drohenden Schaden für die Arbeitskraft bei der Überstundenberechnung, bei Krankheitsfall und bei Urlaub ist der Tatbestand des § 22 Abs.1 Zif.2 lit.c AÜG vollinhaltlich erfüllt.

3. Überlassungsaufzeichnungen:

Die Überlassungsaufzeichnungen werden nicht vollständig geführt.

Gemäß § 13 AÜG fehlen: Geburtsdatum, Geschlecht, Staatsbürgerschaft, Gliederung nach Arbeitern und Angestellten, sowie gesetzl. Interessenvertretung und deren zuständige Fachgruppe.

Auf Grundlage der Aufzeichnungen soll es den Überwachungsbehörden ermöglicht werden, die Einhaltung der Schutzbestimmungen zu überprüfen.

Wer die gemäß § 13 AÜG zu führenden Aufzeichnungen nicht oder mangelhaft vorlegt, begeht eine Verwaltungsübertretung, die gemäß § 22 Abs.1 Zif.2 lit.d mit einer Geldstrafe bis zu 10.000 S zu bestrafen ist." 2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher das Straferkenntnis dem gesamten Inhalte nach angefochten wurde und die Behebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens beantragt wurde. Begründend wurde ausgeführt, daß nur ein schuldhaftes Verhalten bestraft werden könne, wobei die erkennende Behörde Feststellungen und eine Begründung zum Verschulden nicht geführt hat. Im übrigen wurde eingewendet, daß es keine dezidierten Vorschriften über die Abfassung der Aufzeichnungen bzw. der Lohnunterlagen gebe und daher ein Straftatbestand nicht verwirklicht sei. Im wesentlichen wird in der Berufung bemängelt, daß aus den von der Behörde gemachten Vorwürfen ein gesetzwidriges Verhalten eindeutig nicht abgeleitet werden kann bzw. die Vorwürfe nicht konkretisiert seien. Ein ausdrücklicher Widerspruch zu den gesetzlichen Anordnungen und sohin ein die Strafbarkeit begründendes Verhalten ist aber nicht abzuleiten. Es sind daher die Anforderungen des Verwaltungsstrafgesetzes, insbesondere jene des § 44a VStG nicht erfüllt.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt Einsicht genommen. Weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, daß das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben war, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG).

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß 1) die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und 2) die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Was den vorstehenden Punkt 1) anlangt, sind entsprechende, dh, in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den vorstehenden Punkt 2) anlangt (unverwechselbares Festhalten der Identität der Tat) muß im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, daß er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und es muß ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Gemäß § 31 Abs.1 und 2 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von sechs Monaten von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist. Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs.2 VStG ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung.

Es muß daher die Verfolgungshandlung alle für die Tat wesentlichen Sachverhaltselemente dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorwerfen. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, Seite 937 ff).

Es muß sich die Verfolgungshandlung auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG beziehen (vgl. Ringhofer, Verwaltungsverfahren II, zu § 32 E5 sowie E30 ff).

5.2. Vorweg festzustellen ist, daß der im angefochtenen Straferkenntnis der Beschuldigten gemachte Tatvorwurf mit jenem der Strafanzeige der Arbeitsmarktverwaltung vom 2.3.1993 sowie der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30.6.1993 (als erste und einzige Verfolgungshandlung) ident ist.

Dieser Tatvorwurf entspricht nicht den unter Punkt 5.1.

dargelegten Anforderungen.

Grundsätzlich ist dazu auszuführen, daß sich der Tatvorwurf des angefochtenen Straferkenntnisses lediglich allgemein gegen eine bei der Firma R herrschende Praxis hinsichtlich der Dienstzettel richtet und im gesamten Spruch des Straferkenntnisses weder auf die Funktion des Überlassers der Beschuldigten noch auf konkrete Arbeitnehmer (namentliche Anführung) noch eine konkrete Beeinträchtigung oder Schädigung in den Rechten der Arbeitnehmer eingegangen wird. Die Anführungen im Erkenntnisspruch sind dermaßen allgemein gefaßt, daß daraus kein konkreter Sachverhalt zu entnehmen ist. Insbesondere kann durch die mangelnde Individualisierung des Sachverhaltes nicht ausgeschlossen werden, daß die Beschuldigte wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen werden kann. Auch ist an dieser Stelle anzumerken, daß Alternativvorwürfe bzw. auch nur reine Vermutungen - welche im Bescheidspruch ausgesprochen wurden - nicht geeignet sind, ein konkretes strafbares Verhalten iSd § 44a VStG zu begründen.

Da ein näher konkretisierter Sachverhalt der Berufungswerberin innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist nicht vorgeworfen wurde, ist schon aus diesem Grund Verfolgungsverjährung eingetreten und kann daher das angefochtene Straferkenntnis nicht mehr einer Verbesserung zugeführt werden.

5.3. Wesentliche Voraussetzung für die Strafbarkeit ist weiters, daß die Berufungswerberin eine konzessionspflichtige Überlassung von Arbeitskräften betreibt. Nur in diesem Fall ist nämlich der Abschnitt III (§§ 10 bis 14) des AÜG anzuwenden (§ 1 Abs.3 AÜG). Darauf wurde im gesamten Verwaltungsstrafakt nicht Bedacht genommen.

5.4. Zu den einzelnen vorgeworfenen Strafbestimmungen ist aber noch folgendes auszuführen:

Gemäß § 22 Abs.1 Z1 lit.a des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes - AÜG, BGBl.Nr. 196/1988 idgF, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 10.000 S bis 50.000 S, im Wiederholungsfall von 20.000 S bis 100.000 S, zu bestrafen, wer als Überlasser oder Beschäftiger gesetzwidrige Vereinbarungen trifft (§§ 8 und 11 Abs.2) und deren Einhaltung verlangt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Im Grunde dieser Strafbestimmung ist daher wesentliches Tatbestandsmerkmal, ob der Beschuldigte Überlasser oder Beschäftiger ist. Weiters ist aus dem Legalverweis auf die §§ 8 und 11 Abs.2 ersichtlich, daß nur die dort zitierten gesetzwidrigen Vereinbarungen unter Strafe gestellt werden.

Dazu ist auszuführen, daß eine gesetzwidrige Vorgangsweise iSd § 11 Abs.1 AÜG ausdrücklich von dieser Strafbestimmung nicht erfaßt ist. Gerade aber eine mangelhafte Vorgangsweise gemäß § 11 Abs.1 Z4 und wohl § 11 Abs.1 Z5 wird im Faktum 1) vorgeworfen. Was jedoch die Zitierung des § 11 Abs.2 AÜG im Hinblick auf das Faktum 1) anbelangt, so ist ein konkreter Vorwurf diesbezüglich dem Bescheidspruch nicht zu entnehmen.

Daß aber die Beschuldigte das weitere wesentliche Tatbestandsmerkmal "und deren Einhaltung verlangt" erfüllt hat, wurde nicht einmal vorgeworfen.

Auch hinsichtlich des Faktums 2) fehlt eine Konkretisierung dahingehend, daß eine konkrete Überlassungsmitteilung im Spruch angeführt wird. Auch eine Konkretisierung hinsichtlich der Arbeitskraft ist nicht vorhanden. Auch ist die Gefahr eines Schadens im Hinblick auf eine individuell beschriebene Arbeitskraft im Spruch anzuführen.

Schließlich ist zum Faktum 3) auf § 22 Abs.1 Z2 lit.d AÜG zu verweisen, wonach mit Geldstrafe zu bestrafen ist, wer die gemäß § 13 zu führenden Aufzeichnungen oder die zu übermittelnden statistischen Daten nicht oder mangelhaft vorlegt.

Nach dem Spruch des Straferkenntnisses wird lediglich vorgeworfen, daß die Überlassungsaufzeichnungen nicht vollständig geführt werden. Eine mangelhafte Vorlage wird hingegen nicht vorgeworfen. Auch fehlt bei diesem Faktum eine Konkretisierung der jeweils bemängelten Aufzeichnungen bzw. ein konkreter Bezug zu Arbeitnehmern. Im übrigen trifft auch diese Pflicht nur den Überlasser und bildet daher diese Eigenschaft ein wesentliches Tatbestandselement.

5.5. Aufgrund der nur im wesentlichen angeführten Mängel war daher, weil einerseits bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist und andererseits das vorgeworfene Verhalten keinen strafbaren Tatbestand nach dem AÜG bildet, das angefochtene Straferkenntnis gemäß § 45 Abs.1 Z1 bzw. Z3 VStG aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis waren gemäß § 66 Abs.1 VStG - weil das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war keine Verfahrenskostenbeiträge aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t

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