Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250270/25/Lg/Bk

Linz, 20.12.1994

VwSen-250270/25/Lg/Bk Linz, am 20. Dezember 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 10.

November 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der M B, H gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 15. Oktober 1993, Zl.

SV96/95/1992, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der Beginn des Tatzeitraumes mit März festzusetzen ist.

II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich 1.600 S binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG; § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 8.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden verhängt, weil sie die rumänische Staatsangehörige I L in der Zeit vom 5.

Jänner 1992 bis 31. Juli 1992 in ihrem Hotel als Abwäscherin beschäftigt habe, obwohl für diese Person keine Beschäftigungsbewilligung (Arbeitserlaubnis, Befreiungsschein) vorlag. Die Berufungswerberin habe dadurch § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG verletzt und sei daher zu bestrafen gewesen.

Wie aus dem Akt hervorgeht, waren von der belangten Behörde die Zeugen I L, G Z, A S, M S und T A vernommen worden. Außerdem liegen dem Akt mehrere Stellungnahmen des Gatten der Beschuldigten als deren Vertreter bei. Das Landesarbeitsamt Oberösterreich würdigte diese Beweise dahingehend, daß die Beschäftigung der betreffenden Ausländerin durch die Beschuldigte als erwiesen anzusehen sei. Dem schloß sich die belangte Behörde im gegenständlichen Straferkenntnis unter Hinweis auf (nicht näher ausgeführte) Aussagen der (nicht namentlich genannten) Zeugen sowie unter Hinweis auf die Rechtfertigungen des Gatten der Beschuldigten an.

Dem Akt der belangten Behörde ist zu entnehmen, daß, laut Anzeige des Arbeitsamtes Vöcklabruck, am 10. Juni 1992 ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für die der betreffenden Ausländerin gestellt und diese am 1. August 1992 erteilt worden sei. Aus den Niederschriften über die Zeugeneinvernahmen ergibt sich, daß die Zeugin I L angab, vom 5. Jänner 1992 bis 31. Juli 1992 für 45 S netto/Std gearbeitet zu haben. Sie habe fünf Stunden täglich gearbeitet, manchmal auch zehn bis elf Stunden täglich. Vom 4. Jänner bis Ende Jänner (Betriebsferien) habe sie Reinigungsarbeiten verrichtet, im übrigen habe sie in der Küche als Abwäscherin gearbeitet. In der Zeit zwischen 5.

Jänner 1992 und 31. Juli 1992 habe sie insgesamt vier Tage frei gehabt. Nahrung und Unterkunft seien gratis gewesen.

Die Zeugin Z sagte, sie habe seit März/April 1992 als Zimmermädchen gearbeitet, die betreffende Ausländerin aber nie arbeiten gesehen. Die Zeugin S sagte, daß die Ausländerin ab März 1992 Hilfstätigkeiten in der Küche verrichtet habe; wenn die betreffende Ausländerin "da war" (auch an Samstagen und Sonntagen, nicht aber jeden Tag), habe sie vormittags vier bis fünf Stunden gearbeitet und die Anweisungen dazu von der Beschuldigten erhalten. Der Zeuge S (Kellner) sagte, daß die betreffende Ausländerin im Bereich des Hotelgebäudes keine Arbeiten durchgeführt habe, daß er aber nicht ausschließen könne, daß die betreffende Ausländerin "im alten Gebäude" oder im Freien arbeitete. Die Zeugin A bestätigte, daß die betreffende Ausländerin von Jänner bis Sommer 1992 in der Küche gearbeitet habe. Dazu habe das Abwaschen gehört und auch die Pflicht, der Köchin S zur Hand zu gehen. An den Tagen, an denen sie selbst Dienst hatte, habe sie die betreffende Ausländerin jeweils einige Stunden arbeiten gesehen.

Der Vertreter der Berufungswerberin hatte bei seinen Vernehmungen ausgeführt: Es sei nicht möglich, daß die betreffende Ausländerin seit 5. Jänner 1992 im Hotel gearbeitet habe, da das Hotel vom 4. Jänner bis Ende Jänner geschlossen hatte. Es sei auch nicht richtig, daß die betreffende Ausländerin bis 31. Juli 1992 als Abwäscherin in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe und dafür 45 S netto bekommen habe. Es sei vielmehr so gewesen, daß die betreffende Ausländerin als Lehrling anfangen habe wollen.

Sie habe ab ca Mai 1992 "bei mir bzw meiner Gattin" gewohnt und habe ein Zimmer mit ca 12 m2 gehabt. Ihr Schwager und ihre Schwester hätten in der gleichen Wohnung gewohnt. Die betreffende Ausländerin habe für das Wohnen und das Essen nichts bezahlen müssen, habe aber dafür freiwillig Leistungen wie etwa das Zusammenkehren des Parkplatzes oder verschiedene Hilfsarbeiten in der Küche (Abwaschen der Kübel) verrichtet.

Möglicherweise habe ihr die Beschuldigte ab und zu "einen Hunderter" gegeben. Dies sei aber keine tätigkeitsbezogene Bezahlung gewesen. Die betreffende Ausländerin habe auch Blumen gegossen, was ihr niemand angeschafft habe. Es habe kein Arbeitsverhältnis bestanden und daher habe die betreffende Ausländerin auch nicht täglich fünf Stunden arbeiten müssen und habe sie auch nicht 45 S Entlohnung erhalten.

2. In der vom Gatten der Beschuldigten in deren Vertretung erhobenen Berufung wird unter Hinweis auf die bisherige Rechtfertigung zumindest die Herabsetzung der Strafe verlangt.

3. Die Zeugeneinvernahmen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergaben folgendes Bild:

Die betreffende Ausländerin gab dezidiert an, vom Jänner bis Juli 1992 im gegenständlichen Betrieb gearbeitet zu haben.

Die Art ihrer Tätigkeit beschrieb sie dahingehend, daß sie verpflichtet war, zu putzen (in verschiedenen Räumlichkeiten, wie: Küche, Restaurant, Sauna, Waschraum, Garage) und in der Küche Hilfsdienste zu verrichten (wie:

Geschirr abwaschen und Herrichten einfacher Speisen). Geld sei ihr alle zwei Wochen ausbezahlt worden und zwar auf der Berechnungsbasis von 45 S pro Stunde. Die Tätigkeiten seien ihr anfangs im Detail angeschafft worden, später habe sie selbst gewußt, was zu tun war und sich nur noch zuvor mit der Berufungswerberin in Verbindung gesetzt, um zu fragen, wann sie zu erscheinen habe. In der Küche habe sie im selben Rhythmus wie das sonstige Küchenpersonal gearbeitet, mit der Maßgabe, daß sie öfters schon früher (mit Putzarbeiten) beginnen mußte.

Ihr sei versprochen worden, daß sie die Ausbildung als Köchin erhalten sollte. Nach Einlangen der entsprechenden behördlichen Genehmigungen habe sich jedoch herausgestellt, daß sich an ihrem bisherigen Tätigkeitsbild nichts änderte und sie insbesondere auch nicht der Arbeitszeit wie andere Lehrlinge unterlag. Sie habe daraufhin im Juli die Arbeit beendet und den Betrieb verlassen.

Diese Zeugin gab weiters an, bis einschließlich Juli im Betrieb gewohnt zu haben, sich aber nicht mehr genau erinnern zu können, wann sie dort eingezogen war.

Die Zeugin A gab an, als im Servicebetrieb Beschäftigte während ihrer eigenen Arbeitszeiten beobachtet zu haben, daß die Ausländerin in der Küche arbeitete und zwar in einer Art und Weise, die dem Erscheinungsbild einer Beschäftigung entspricht. Ob dies von März bis Juli 1992 oder von Jänner bis Juli 1992 der Fall war, wisse sie nicht mehr genau, sie gehe aber davon aus, daß ihre frühere Zeugenaussage, welche den Arbeitsbeginn der Ausländerin mit Jänner festsetze, der Wahrheit entspreche.

Die Zeugin S (damals Köchin) gab an, daß die Ausländerin wie das sonstige Personal in der Küche gearbeitet habe (morgens und abends) und zwar in Form von Abwaschen und Herrichten einfacher Speisen. Den Beginn und das Ende der Tätigkeit könne sie aus heutiger Sicht nicht mehr monatsmäßig bestimmen; die Zeugin verwies aber auf ihre frühere Zeugenaussage, in welcher sie gesagt hatte, die Ausländerin habe ab März Hilfstätigkeiten in der Küche verrichtet.

Der ab Ostern im Servicebetrieb beschäftigte Zeuge S sagte aus, er habe die Ausländerin mehrmals in der Küche arbeiten gesehen. Er könne sich aber an sonstige Umstände, wie etwa die Häufigkeit dieser Arbeit, nicht mehr erinnern.

Die Zeugin Z sagte, sie habe ab März als Zimmermädchen gearbeitet und in diesem Bereich die Ausländerin nicht arbeiten gesehen. Ob sie überhaupt gearbeitet hat, wisse sie nicht, sie könne aber bezeugen, daß sich die Ausländerin "im Haus herumbewegte".

Der Vertreter der Berufungswerberin (ihr mit dem Betriebsverhältnissen bestens vertrauter Gatte) gab an, daß die betreffende Ausländerin im vorgeworfenen Tatzeitraum (samt Schwester und Schwager) bei der Berufungswerberin wohnten. Er stellte es als "natürlich" hin, daß sich die Ausländer wegen der Wohnung "nützlich machen mußten". Ferner sagte der Vertreter der Berufungswerberin aus, daß die Ausländerin in der Küche tätig gewesen sei. Die Tätigkeiten der Ausländerin hätten auf einem Entgegenkommen der Familie Baumann beruht, welches von den Ausländern dahingehend ausgenutzt worden sei, daß lediglich geplant war, den Sichtvermerk für die Ausländerin zu erlangen. Nach dem Eintreffen der "Arbeitspapiere" habe die Ausländerin ihre Lehrstelle nicht angetreten, da ihr das Lehrlingsgehalt zu gering gewesen sei.

Der Vertreter der Berufungswerberin bestritt die Aussagen der betreffenden Ausländerin einerseits hinsichtlich der Intensität ihrer Inanspruchnahme, andererseits dahingehend, daß die Ausländerin "in der toten Zeit" überhaupt nicht in erheblichem Maß beschäftigt worden sei. Hinsichtlich der Küchentätigkeit machte der Vertreter der Berufungswerberin Angaben über die Vormittagsbetriebszeit, woraus sich ergebe, daß die Ausländerin nicht in so hohem Ausmaß wie im erstbehördlichen Verfahren angenommen, im Einsatz gewesen sein konnte. Erhebliche Einsätze der Ausländerin außerhalb der Küche stellte der Vertreter der Berufungswerberin überhaupt in Zweifel. Die Tätigkeit der Ausländerin in der Küche sei auf "einige Handgriffe" beschränkt gewesen, was notwendig gewesen sei, um die Ausländerin auf ihre Eignung für den künftigen Lehrvertrag zu testen. Die einzelnen "Handgriffe" seien der Ausländerin nicht angeschafft worden.

Einer geregelten Arbeitszeit sei die Ausländerin nicht unterlegen.

Unter "toter Zeit" verstand der Vertreter der Berufungswerberin die Zeit zwischen dem 6. Jänner und Ostern und die Zeit von Ostern bis Mai und bezog sich dabei auf den Beherbergungsbetrieb. Daß der Gasthausbetrieb in dieser Zeit nicht nur schwächer ausgelastet war, sondern überhaupt zum erliegen kam, behauptete der Vertreter der Berufungswerberin jedoch nicht. In Zeiten schwacher Auslastung habe kein Bedarf nach der Beschäftigung von Ausländern in der Küche bestanden. Präzisere Angaben über die konkreten Betriebsabläufe im Jahr 1992 konnte der Vertreter der Berufungswerberin nicht machen. Andererseits sagte er ausdrücklich, daß sich die im Betrieb wohnenden Ausländer auch in der "toten Zeit ... nützlich machen mußten".

Ein Arbeitsverhältnis sei nach Auffassung des Vertreters der Berufungswerberin nicht vorgelegen.

4. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG ist zu bestrafen, wer einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde. Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Diese Begriffe sind iSd allgemeinen Arbeitsrechts zu verstehen. Vorausgesetzt ist daher die Übernahme einer Verpflichtung zur Arbeit gegen Entgelt. Nicht erforderlich ist es, daß der zeitliche Umfang der Arbeit eine volle Wochenarbeitszeit ausmacht. Als Entlohnung gilt auch die Zurverfügungstellung von Kost und Quartier (sog "Naturallohn"). Eine Eignungsprüfung stellt keine Beschäftigung iS des AuslBG dar; das Vorführen der Kenntnisse hat sich jedoch auf das Notwendige zu beschränken und vor der Aufnahme einer Beschäftigung stattzufinden.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat sah es aufgrund der aufgenommenen Beweise als erwiesen an, daß die betreffende Ausländerin von (einschließlich) März bis (einschließlich) Juli 1992 ohne Beschäftigungsbewilligung (Arbeitserlaubnis, Befreiungsschein) von der Berufungswerberin beschäftigt wurde, indem die Ausländerin gegen Entlohnung (Geld und Naturallohn in Form von Kost und Quartier) in der Küche und sonstigen Örtlichkeiten des gegenständlichen Betriebes Hilfstätigkeiten verrichten mußte. Die Beschäftigung in diesem Umfang ging weit über das hinaus, was als Vorführen von Kenntnissen angesprochen werden kann.

Zur Beweiswürdigung ist festzuhalten, daß die Berufung und der Vertreter der Berufungswerberin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung es grundsätzlich unbestritten ließen, daß die Ausländerin Leistungen erbracht hatte. In der Berufung wurde überdies zugegeben, daß die Ausländerin Geld erhielt und die Leistungen einen Ausgleich für Kost und Quartier darstellten. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung behauptete der Vertreter der Berufungswerberin nochmals selbst, daß es als Selbstverständlichkeit angesehen wurde, daß sich die Ausländerin wegen der Gewährung von Unterkunft "nützlich machen mußte", was nicht anders als im Sinne von Arbeitsleistungen verstanden werden kann. Dieses eigene Tatsachenvorbringen wurde allerdings auf verschiedene Weise wieder abgeschwächt. So habe die Ausländerin keine Entlohnung sondern nur dann und wann "einen Hunderter" ohne Bezug zur Arbeit erhalten. Die Tätigkeit der Ausländerin in der Küche habe weniger als fünf Stunden täglich betragen und habe lediglich in einzelnen Handgriffen bestanden. In der "toten Zeit" habe die Ausländerin nicht gearbeitet.

Diese die Beschäftigung der Ausländerin relativierenden Vorbringen waren vage und zum Teil unstimmig. So konnte der Vertreter der Berufungswerberin nicht bestimmt darlegen, daß die Betriebsabläufe während der "toten Zeit" so waren, daß die Ausländerin weder in der Küche noch sonstwie tätig sein konnte. Die schlechte Auslastung der Küche schließt nicht aus, daß die Ausländerin dennoch zu Tätigkeiten wie Putzen und Geschirrwaschen in der Küche und/oder zu Tätigkeiten außerhalb der Küche herangezogen wurde, zumal in der Berufung Tätigkeiten außerhalb des Küchenbereichs ausdrücklich eingestanden wurden und außerdem die Aussage, daß von der Ausländerin erwartet wurde, daß sie sich nützlich macht, ausdrücklich auch auf die tote Zeit bezogen wurde. In der Berufung wurde ausgeführt, daß das Hotel vom 4. Jänner bis Ende Jänner geschlossen gewesen sei, in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde von einer "toten Zeit" bis Ostern und nach Ostern gesprochen, aber dennoch nicht ausgeschlossen, daß der Gasthausbetrieb, unter Umständen auch der Hotelbetrieb, in dieser Zeit, wenn auch nicht auf genaue Weise präzisiert - in reduziertem Umfang weiterlief. In der Berufung ist davon die Rede, daß die Ausländerin für das Wohnen und das Essen freiwillig Leistungen erbracht habe, während der Vertreter der Berufungswerberin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aussagte, daß ein "Sichnützlichmachen" sehr wohl erwartet wurde. Während in der Berufung von Leistungen wie Zusammenkehren des Parkplatzes und Hilfsarbeiten in der Küche die Rede ist, stellte der Vertreter der Berufungswerberin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Putztätigkeiten außerhalb der Küche überhaupt in Abrede und schilderte die Tätigkeit in der Küche als Eignungsprobe für ein künftiges Lehrverhältnis.

Der aus der natürlichen Interessenlage verständliche Versuch des Vertreters der Berufungswerberin, die - im Prinzip eingestandenen - Leistungen der Ausländerin zu bagatellisieren steht überdies in Widerspruch zu jenen Zeugenaussagen, aus welchen hervorging, daß die Ausländerin in der Küche dem zeitlichen Umfang und der Intensitäten nach als normale Arbeitskraft eingesetzt war.

Demgegenüber waren die Aussagen der Ausländerin, die im Einklang mit ihrer erstbehördlichen Einvernahme darauf beharrte, von Jänner bis Juli 1992 gegen Entgelt gearbeitet zu haben, klar und widerspruchsfrei. Ihre Aussagen wurden überdies von den sonstigen Zeugen - soweit eine Beobachtung aufgrund der eigenen Anwesenheit der Zeugen und ihrer Funktion im Betrieb bzw aufgrund ihrer vorhandenen Erinnerung möglich war - bestätigt. Demnach herrschte Übereinstimmung zwischen den Ausführungen der Ausländerin und den in Rede stehenden Zeugenaussagen darüber, daß die Ausländerin von März bis Juli 1992 in der Küche als Arbeitskraft tätig war. Der Versuch des Vertreters der Berufungswerberin, diese Tätigkeit als unerheblich geringfügig hinzustellen, ist demgegenüber unglaubwürdig.

Vor diesem Hintergrund erscheint auch die Darstellung der Ausländerin über ihre Entlohnung lebensnäher als die Behauptung in der Berufung, die Ausländern habe - ohne Bezug zu einer Arbeitsleistung (mithin ohne behauptetes Motiv) lediglich ab und zu "einen Hunderter" erhalten. Im übrigen ist auch in diesem Zusammenhang nicht aus den Augen zu verlieren, daß nach wiederholtem eigenen Vorbringen des Vertreters der Berufungswerberin von der Ausländerin erwartet wurde, daß sie sich nützlich macht.

Hinsichtlich des Beginns der Tätigkeit der Ausländerin in der Küche konnten die weiteren Zeugen insofern keine Angaben machen, als sie zum Teil selbst erst im März bzw zu Ostern zu arbeiten begannen bzw sich nicht mehr erinnern konnten, ob die Ausländerin mit ihnen gleichzeitig zu arbeiten begonnen hatte. Die Aussagen bei den erstbehördlichen Einvernahmen, auf die die in Rede stehenden Zeuginnen verwiesen, gehen insofern auseinander, als eine Zeugin gesagt hatte, die Ausländerin habe bereits ab Jänner gearbeitet, während die andere Zeugin (nämlich jene, welche selbst erst ab März arbeitete) damals den März angab (was aber nicht ausschließte, daß die Ausländerin vor ihr zu arbeiten begonnen hatte). Daß die Ausländerin, sofern sie in der Küche gesehen wurde, "normal" gearbeitet hatte, wurde von zwei Zeuginnen ausdrücklich bestätigt, wobei sich aus den übrigen Zeugenaussagen keine Anhaltspunkte für das Gegenteil ergeben. In Anbetracht dieser Beweislage war davon auszugehen, daß die Ausländerin ab März 1992 beschäftigt wurde. Hinsichtlich der Monate Jänner und Februar 1992 ist die Beweislage aus den erwähnten Gründen weniger sicher. Da trotz starker Anhaltspunkte dafür, daß die Ausländerin auch in diesen Monaten beschäftigt wurde, gewisse Zweifel bleiben, legte der unabhängige Verwaltungssenat seiner Entscheidung die Annahme zugrunde, daß die Ausländerin in den Monaten Jänner und Februar nicht im Sinne des AuslBG beschäftigt wurde. Hinsichtlich des Endzeitpunkts des Tatvorwurfs stützte sich der unabhängige Verwaltungssenat auf die Aussage der Ausländerin und die sonstigen Zeugenaussagen, welche sich auf den Juli 1992 bzw den "Sommer" 1992 bezogen. Auch der Vertreter der Berufungswerberin brachte nichts vor, das eine Beschäftigung der Ausländerin im Juli als unwahrscheinlich erscheinen ließe.

6. Das gegenständliche Delikt ist ein Ungehorsamsdelikt. Die Berufungswerberin hat nichts vorgebracht, das glaubhaft gemacht hätte, daß sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden traf (§ 5 Abs.1 VStG).

7. Bei der Festsetzung der Strafhöhe war mildernd die Unbescholtenheit der Berufungswerberin zu werten, erschwerend die relativ lange Dauer der illegalen Beschäftigung. Obwohl der Tatzeitraum im Vergleich zu dem von der belangten Behörde angenommenen um zwei Monate reduziert wurde, weist die Beschäftigung während der noch verbleibenden fünf Monate einen so hohen Unwertgehalt auf, daß die Höhe der von der Erstbehörde verhängten Strafe nach wie vor angemessen erscheint.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder

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