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VwSen-250273/18/Lg/Bk

Linz, 20.12.1994

VwSen-250273/18/Lg/Bk Linz, am 20. Dezember 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 9.

November 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des R B, R gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 7. Oktober 1993, Zl.

Pol96/64/1993, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Die Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 5.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen verhängt, weil er in seinem Betrieb in N, R, in der Zeit von August 1992 bis Juli 1993 einen näher bezeichneten "jugoslawischen" Staatsangehörigen beschäftigt habe, ohne daß eine Beschäftigungsbewilligung (Arbeitserlaubnis, Befreiungsschein) vorgelegen sei. Dadurch habe er § 3 Abs.1 AuslBG iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG verletzt und sei er demgemäß zu bestrafen gewesen.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf eine amtliche Wahrnehmung am 26. Juni 1993. Bei dieser soll die Seniorchefin gesagt haben, daß der betreffende Ausländer "schon" schlafe (was sie allerdings sofort korrigiert habe) und bei Betreten des Raumes, in welchem der betreffende Ausländer geschlafen habe, diesem zugerufen haben: "Du nichts arbeiten". Der betreffende Ausländer habe hingegen gesagt, daß er "noch" schlafe und mangels Beschäftigung jeden Tag lange im Bett bleibe. Die betreffende Nachschau fand, wie dem Akt zu entnehmen ist, um 8.00 Uhr morgens statt.

Zeugenschaftlich einvernommen (28. Juli 1993) habe der betreffende Ausländer ausgesagt, daß er seit August 1992 im Hause des Beschuldigten wohne und von der Caritas mit monatlich 1.500 S pro Familienmitglied unterstützt werde. Er habe seit seiner Einquartierung insgesamt ca 20 bis 30 Stunden bei kleineren Arbeiten in der Bäckerei (zB Blechputzen usw) geholfen. Aufgrund seiner beruflichen Erfahrungen in seiner ehemaligen Heimat in einer Großbäckerei habe er von selbst erkannt, welche Handgriffe zu verrichten sind. Er sei niemals zu einer Arbeit aufgefordert worden. Seine Hilfstätigkeiten habe er aus Langeweile verrichtet. Von Zeit zu Zeit habe er vom Beschuldigten kleinere Geldbeträge bekommen und hätte auch dessen Auto benützen dürfen. Er habe jedoch nie von sich aus Geld für geleistete Arbeiten verlangt.

Der Beschuldigte habe bei seiner Einvernahme angegeben, der Ausländer habe fallweise und unaufgefordert bei kleineren Arbeiten im Betrieb mitgeholfen. Der Ausländer habe dies nicht aus finanziellen Gründen getan, sondern weil er nichts mit seiner Zeit anzufangen gewußt habe. Der Beschuldigte habe nie Arbeiten angeordnet, der betreffende Ausländer hätte diese Tätigkeiten stets von sich aus verrichtet und sei auch nicht im üblichen Sinne entlohnt worden.

Überdies verweist das angefochtene Straferkenntnis auf Angaben des Landesarbeitsamtes , wonach seit Juli 1992 vom Beschuldigten insgesamt fünf Anträge auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung eingebracht (aber abgelehnt) worden seien.

2. In der Berufung wurde ausgeführt, der betreffende Ausländer habe die von ihm verrichteten Arbeiten völlig freiwillig und ohne Anordnung des Berufungswerbers verrichtet. Er habe dafür auch keinerlei Entlohnung oder Entschädigung erhalten. Die vom Berufungswerber dem betreffenden Ausländer gegebenen kleineren Geldbeträge für Friseur und ähnliche Bedürfnisse sowie die Zurverfügungstellung eines Autos für Arzt- und Amtsbesuche seien keine Entlohnung für Arbeiten gewesen. Ein wirtschaftlicher Vorteil aus den Tätigkeiten des betreffenden Ausländers sei dem Berufungswerber nicht erwachsen. Die Stellung der Beschäftigungsbewilligungsanträge sei aus humanitären Gründen erfolgt, nicht wegen Arbeitskräftebedarfs.

3. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung blieb der Berufungswerber bei seiner Aussage, daß die Stellung der Beschäftigungsbewilligungsanträge nicht aus Arbeitskräftebedarf sondern aus humanitären Motiven erfolgt sei. Er habe außerdem dem betreffenden Ausländer gesagt, daß er vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht arbeiten dürfe. Sofern der Ausländer dennoch fallweise tätig geworden sei, sei dies nicht auf Geheiß des Berufungswerbers sondern eigeninitiativ erfolgt, erklärbar aus der durch Verurteilung zur Untätigkeit entstandenen psychischen Belastung des Ausländers. Diese allfälligen fallweisen Tätigkeiten seien jedenfalls so geringfügig gewesen, daß sie vom wirtschaftlichen Wert her "zu vergessen" gewesen seien. Sie seien keineswegs als Gegenleistung für Kost und Quartier des Ausländers und seiner Familie anzusehen gewesen, da der Ausländer dafür den von der Caritas zur Verfügung gestellten Betrag von insgesamt 6.000 S geleistet habe. Mitunter habe er den Ausländer aus humanitären Gründen unterstützt, etwa durch Zurverfügungstellung des Autos und durch kleinere Geldbeträge im Bedarfsfall (zB für den Friseur). Es seien daher weder erhebliche Arbeitsleistungen des Ausländers vorgelegen, noch seien Leistungen des Berufungswerbers an den Ausländer als Entgelt für Arbeitsleistungen zu verstehen gewesen.

Der betreffende Ausländer bestätigte die humanitären Motive des ihm schon zuvor aus seiner Heimat bekannt gewesenen Berufungswerbers. Ferner gab er an, daß ihm untersagt worden sei, zu arbeiten. Wenn er dennoch fallweise Tätigkeiten von insgesamt etwa 20 bis 30 Stunden während des gesamten Tatzeitraums verrichtet habe, so sei dies eigeninitiativ und aus dem Motiv heraus geschehen, daß ihn das Nichtstun psychisch stark belastet habe. Solche Arbeiten seien auch unbeobachtet erfolgt. Eine Gegenleistung habe er dafür nicht erhalten.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

4.1. Zur Beweiswürdigung:

4.1.1. Die belangte Behörde konnte ihr Straferkenntnis nicht darauf stützen, daß der betreffende Arbeitnehmer bei der Arbeit beobachtet wurde.

Die - entgegen den übereinstimmend gegenteiligen Aussagen des Berufungswerbers und des Ausländers im angefochtenen Straferkenntnis - getroffene Annahme, daß die Hingabe kleinerer Geldbeträge im Zusammenhang mit Arbeitstätigkeiten gestanden sei, blieb unbegründet. Die - durch den Ausländer bestätigte - Aussage des Berufungswerbers, der Ausländer habe nur fallweise und unaufgefordert kleine Tätigkeiten verrichtet, wurde von der belangten Behörde als Schutzbehauptung gewertet. Die Stellung von Beschäftigungsbewilligungsanträgen durch den Berufungswerber für den betreffenden Ausländer würdigte die belangte Behörde einerseits dahingehend, daß dem Berufungswerber aufgrund des Schriftverkehrs mit dem Arbeitsamt die rechtliche Situation klar geworden sein mußte und andererseits dahingehend, daß auf Seiten des Berufungswerbers Arbeitskräftebedarf bestand und deshalb dem Berufungswerber durch die Mithilfe des Ausländers ein wirtschaftlicher Vorteil erwachsen sei. Wohl wegen der in diesem Zusammenhang erwähnten Auffassung, es komme auf das Ausmaß der Beschäftigung nicht an, unterließ die belangte Behörde eine Auseinandersetzung mit der zeugenschaftlichen Aussage des Ausländers über den zeitlichen Umfang der Tätigkeit (von insgesamt etwa 20 bis 30 Stunden innerhalb des Zeitraumes von etwa einem Jahr).

Ebenso unterblieb eine Auseinandersetzung über die erklärte Motivation der Aufnahme der Tätigkeit durch den Ausländer.

Nicht in die Erwägungen der Behörde einbezogen sondern lediglich im Rahmen der Darstellung des vorangegangenen Verfahrens zitiert wurden die erwähnten Äußerungen der "Seniorchefin". Zu diesen ist zu bemerken, daß es sich bei der Verwendung der Worte "schon" und "noch" keineswegs um einen "verräterischen Versprecher" handeln muß und die Äußerung "Du nichts arbeiten" nicht zwingend eine Aufforderung zur Darstellung der Unwahrheit darstellt.

Selbst bei Unterstellung der Richtigkeit dieses Sachverhalts ermöglichen diese Feststellungen weder isoliert betrachtet noch im Zusammenhang einen auch nur annähernd sicheren Schluß darauf, daß der Ausländer in der Nacht zuvor (geschweige denn in den Monaten davor) ausländerbeschäftigungsrelevante Arbeiten geleistet hat.

Ebensowenig wurde die in der Darstellung des vorangegangenen Verfahrens erwähnte Zurverfügungstellung von Kost und Quartier an die Familie des Ausländers in die Erwägungen einbezogen. Es unterblieb daher auch einer Erörterung, ob etwa - trotz der Refundierung der Kosten aus Caritasmitteln - deswegen eine Naturalentlohnung (vgl dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Februar 1993, Zl 93/09/0085 und vom 21. Juni 1991, Zl 91/09/0039) angenommen werden konnte.

4.1.2. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung blieben der Berufungswerber und der betreffende Ausländer bei ihren mit den früheren Behauptungen im Einklang stehenden Aussagen. Da dem unabhängigen Verwaltungssenat keine weiteren Zeugen zur Verfügung standen, aus deren Aussage sich die Aussagen des Berufungswerbers und des Ausländers widerlegen hätten lassen, war diesen Aussagen Glauben zu schenken. Weder das erwähnte Verhalten der Seniorchefin noch der Umstand der Stellung von Beschäftigungsanträgen ließen einen ausreichend sicheren Schluß auf die tatsächliche Beschäftigung des Ausländers zu und konnten deshalb die nach dem persönlichen Eindruck gegebene Glaubwürdigkeit der schlüssigen und übereinstimmenden Aussagen des Berufungswerbers und des betreffenden Ausländers nicht erschüttern.

Demnach war folgender Sachverhalt als erwiesen anzunehmen:

Die gegenständlichen Aktivitäten des Ausländers hatten einen ungefähren Umfang von gut 20 Stunden innerhalb eines Jahres und zwar ohne feststellbare Regelmäßigkeit. Der Ausländer setzte diese Aktivitäten eigeninitiativ, ja entgegen einem ausdrücklichen Verbot des Berufungswerbers und überdies zu einem nicht näher bestimmbaren Anteil unbeobachtet, mithin nicht einmal (in vollem Umfang oder überhaupt) bloß geduldet. Das Motiv der Betätigung des Ausländers lag nicht in der Erfüllung des Vertrages. Irgendwelchen Pflichten (zur Weisungsbefolgung, zur Einhaltung einer Arbeitszeit, zur Eingliederung in Betriebsabläufen udgl) oblag der Ausländer nicht. Ebensowenig erwartete er (und erhielt er) dafür eine Entlohnung. Die Tätigkeit des Ausländers absorbierte seine Arbeitskraft nur in dem genannten - sehr geringen - Umfang.

Die Leistungen des Berufungswerbers erfolgten ebenfalls nicht aus dem Motiv der Erfüllung eines auf Arbeitsleistungen des Ausländers bezogenen Vertrages heraus.

Der Zurverfügungstellung von Kost und Quartier lag ein anderes Vertragsverhältnis zugrunde. Ein allfälliger "Wertüberhang" dieser Leistung und punktuelle Unterstützungsleistungen an die Familie des Ausländers (Zurverfügungstellung eines Autos und minimaler Geldbeträge im Bedarfsfall) standen plausibel ausschließlich im Zusammenhang mit der humanitären Motivation des Berufungswerbers. Demgemäß lag keine Entlohnung vor. Der auf Seiten des Berufungswerbers allenfalls entstandene "wirtschaftliche Vorteil" war in Anbetracht der Zeitproportionen (Dauer der Tätigkeit im Vergleich zum Tatzeitraum) vernachlässigbar gering.

4.2. Zur Rechtslage:

Der Beschäftigungsbegriff des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG setzt die Verwendung des Ausländers in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis voraus (§ 2 Abs.1 AuslBG). Diese Begriffe sind mangels Differenzierung im Sinne der Begriffsbildung des allgemeinen Arbeitsrechts zu verstehen (vgl etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Februar 1993, Zl 92/09/0085 für das Arbeitsverhältnis und vom 2.

September 1993, Zl 92/09/0322 für das arbeitnehmerähnliche Verhältnis).

Demnach wäre in beiden Fällen das Bestehen eines Vertragsverhältnisses Grundvoraussetzung. Diese Voraussetzung kann hier aber nicht uneingeschränkt gelten, da ein entgegen den einschlägigen Bestimmungen des AuslBG abgeschlossener Vertrag nichtig ist (vgl etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Februar 1993, Zl 92/09/0085 und vom 26. September 1991, Zl 90/09/0190). Dessen ungeachtet müssen aber die sonstigen Voraussetzungen der Entstehung eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses gegeben sein.

Erforderlich ist daher sehr wohl die Übernahme einer Verpflichtung zu Arbeit gegen Entgelt (vgl zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Jänner 1991, Zl 90/09/0159); vergleiche ferner die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach nicht jede Tätigkeit eines Ausländers ungeachtet ihrer näheren Umstände eine Beschäftigung nach dem AuslBG darstellt (vgl etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. November 1992, Zl 92/09/0193 und vom 17. Jänner 1991, Zl 90/09/0159) und der bloße wirtschaftliche Nutzen aus der Arbeit (vgl zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Juni 1993, Zl 92/09/0075) oder die bloße Duldung der Arbeit (vgl die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Juni 1993, Zl 92/09/0075, vom 19. Februar 1993, Zl 92/09/0085, vom 17. Jänner 1991, Zl 90/09/0159 und vom 25. April 1990, Zl 89/09/0155) nicht ausreichen.

Unter einem Arbeitsverhältnis im Sinne des AuslBG ist die Verwendung des Ausländers in einem Abhängigkeitsverhältnis zu verstehen, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsvertrages bildet und - käme ein solcher gültig zustande - auch ein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts begründen würde (vgl etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Februar 1993, Zl 92/09/0085 und vom 26. September 1991, Zl 90/09/0190). Ein Arbeitsverhältnis ist vor allem durch Umstände wie die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft für eine bestimmte Zeit gegen Entgelt, die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb, die Weisungsunterworfenheit des Arbeitnehmers, die Kontrolle der Arbeitszeit sowie die Beaufsichtigung und Anleitung des Arbeitnehmers gekennzeichnet (vgl etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Februar 1993, Zl 92/09/0085 und vom 17. Jänner 1991, Zl 90/09/0159).

Der Begriff des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ist insbesondere in Abgrenzung zu Vertragsgestaltungen, bei denen aufgrund der freieren Position des Arbeitsleistenden der Schutz des Arbeitsrechts seine Wirkung nicht zu entfalten braucht (vor allem im Zusammenhang mit Werkverträgen, freien Dienstverträgen udgl) von Bedeutung.

Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. September 1993, Zl 92/09/0322): Entscheidend für die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sei nicht die Rechtsnatur des Vertrages sondern die Frage der wirtschaftlichen - nicht persönlichen - Abhängigkeit bzw ob diese jener eines Arbeitnehmers nahezu gleichkomme. Es komme auf die wirtschaftliche Unselbständigkeit, deretwegen eine Person, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und auf Rechnung eines anderen Arbeit leistet, an, mithin darauf, ob sie sich in einer arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei darin zu erblicken, daß diese Person unter ähnlichen wirtschaftlichen Verhältnissen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig ist.

Die Bedeutung des Angewiesenseins auf die Entlohnung zur Bestreitung des Lebensunterhalts für die wirtschaftliche Abhängigkeit hat der Verwaltungsgerichtshof mehrfach bejaht (vgl etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Juni 1993, Zl 92/09/0075 und vom 19. Februar 1993, Zl 92/09/0085). Es sei in diesem Zusammenhang aber nicht konkret zu prüfen, ob der "Arbeitnehmerähnliche" auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines Lebensunterhalts (nicht nur im Sinne der Existenzsicherung sondern im Sinne einer relevanten Bedeutung für den Lebenszuschnitt) angewiesen ist, ob er sie auch nur dafür verwendet oder ob er seinen Lebensunterhalt aus anderen Einkünften oder aus eigenem Vermögen bestreitet. Zu prüfen sei aber, ob das Gesamtbild der Tätigkeit so beschaffen ist, daß die Person gehindert ist, ihre Arbeitskraft, insoweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis betroffen ist, anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Februar 1993, Zl 92/09/0322).

Weitere Merkmale, die das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses von Bedeutung sind, sind die Art der Honorierung, die Beistellung der Betriebsmittel, Meldepflichten und Kontrollmöglichkeiten (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. September 1993, Zl 92/09/0322), eine gewisse Regelmäßigkeit (vgl die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Februar 1993, Zl 92/09/0085 und vom 17. Jänner 1991, Zl 90/09/0159) und die Einschränkung der Entscheidungsfreiheit (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Jänner 1991, Zl 90/09/0159). Übt eine Person im selben Zeitraum Tätigkeiten für eine unbegrenzte, ständig wachsende Zahl von Auftraggebern aus, so spricht dies grundsätzlich gegen ihre Arbeitnehmerähnlichkeit (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. September 1993, Zl 92/09/0322). Die Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, müssen in einer wertenden Gesamtbetrachtung miteinander abgewogen werden (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2.

September 1993, Zl 92/09/0322).

4.3. Im gegenständlichen Fall lag kein übereinstimmender Parteiwille vor, der auf einen Austausch von Arbeit gegen Entgelt gerichtet gewesen wäre. Es fehlte den erwiesenen Leistungen am für das Zustandekommen eines Vertrages erforderlichen synallagmatischen Zusammenhang. Die Beteiligten erbrachten nach ihrer eigenen - maßgeblichen Auffassungen keine geschuldeten Leistungen. Gegenteiliges zu unterstellen wäre in Anbetracht des Verhältnisses des Umfangs der Tätigkeit des Ausländers zur Gesamtdauer des Tatvorwurfs geradezu lebensfremd. Auch die sonstigen Umstände der Tätigkeit des Ausländers bieten keine Anhaltspunkte für eine Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis: Weder lag eine Entlohnung vor, noch erfolgten die Aktivitäten des Ausländers unter Umständen, wie sie für ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis nach den oben genannten Kriterien charakteristisch sind.

4.4. Der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, daß zwar auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse dem AuslBG unterliegen (vgl die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. August 1991, Zl 91/09/0095, vom 21. Februar 1991, Zl 90/09/0173 und vom 21. Februar 1991, Zl 90/09/0060) und daß es daher unter Umständen nicht ausgeschlossen gewesen wäre, dem Berufungswerber eine oder mehrere kurzfristige Beschäftigungen (welche ggf in Summe die erwiesenen 20 bis 30 Stunden ergeben) vorzuwerfen. Ein solcher Vorwurf hätte jedoch einer näheren zeitlichen Präzisierung bedurft, welche vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht nachgeholt werden konnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder

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