VwSen-250277/17/Kei/Shn

Linz, 16.08.1994

VwSen-250277/17/Kei/Shn Linz, am 16. August 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung der H W, wohnhaft in N vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. A W, F, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 15. Oktober 1993, Zl.SV-96/56-1991-E/Mü, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Juli 1994 und mündlicher Verkündung der Entscheidung am 11. August 1994, zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld und hinsichtlich der Geldstrafe keine Folge gegeben.

Die Ersatzfreiheitsstrafe wird mit drei mal je 28 Stunden festgesetzt.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend berichtigt, daß zwischen den Wortgruppen "Sie haben" und "bei der Errichtung" einzufügen ist:

"als Arbeitgeber" und nach "12.9.1991" einzufügen ist:

"für die Dauer von ca ein bis zwei Stunden".

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG), § 51 VStG; II: Die Berufungswerberin hat die Barauslagen (Dolmetscherkosten) in der Höhe von 1.006 S nicht zu ersetzen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.3 VStG.

III: Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, ds drei mal je 500 S (= 1.500 S), binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 15. Oktober 1993, Zl.SV-96/56-1991-E/Mü, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von drei mal je 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe drei mal je neun Tagen) verhängt, weil sie "bei der Errichtung eines Autodromes in P am 12.9.1991 die ausländischen Staatsangehörigen M P, geb., P H, geb. und P O, geb., beschäftigt" habe, "ohne daß für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, ein Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis ausgestellt" worden sei. Dadurch habe sie eine Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begangen, weshalb sie nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu bestrafen gewesen sei.

2. Gegen dieses der Berufungswerberin am 20. Oktober 1993 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 2. November 1993 der Post zur Beförderung übergebene und somit fristgerecht erhobene Berufung.

Die Berufungswerberin beantragt, daß der Berufung stattgegeben und das Verfahren eingestellt wird. In eventu beantragt sie, daß das Verfahren zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung, insbesondere zur Aufnahme der beantragten Beweismittel, an die Erstbehörde zurückgewiesen wird.

3. Da im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Zl.SV-96/56-1991-E/Gus vom 6. Dezember 1993 Einsicht genommen und am 6. Juli 1994 eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e VStG durchgeführt.

Der Entscheidung wurde folgender Sachverhalt zugrundegelegt:

Die beiden tschechischen (zur Tatzeit tschechoslowakischen) Staatsangehörigen P H und M P gaben im Zuge ihrer niederschriftlichen Einvernahme durch die Bezirkshauptmannschaft Eferding am 12. September 1991 sinngemäß und übereinstimmend an:

Sie hätten am 12. September 1991 für die Dauer von 8.00 bis 14.00 Uhr bei der Errichtung des Autodroms der Berufungswerberin im Ortsgebiet von Prambachkirchen mitgearbeitet.

Sie hätten an diesem Tag von der Berufungswerberin ein Frühstück und ein Mittagessen kostenlos erhalten. Vom 11.

auf den 12. September 1991 hätten sie im Wohnwagen der Berufungswerberin übernachtet.

In der mit dem polnischen Staatsangehörigen P O am 12. September 1991 durch die Bezirkshauptmannschaft Eferding aufgenommenen Niederschrift finden sich im wesentlichen gleiche Angaben (siehe oben). Als Zeitraum, in dem P O am 12. September 1991 gearbeitet hat, gab dieser jedoch (im Unterschied zu den beiden tschechischen Staatsangehörigen) "von 8.00 bis ca 11.00 Uhr" an.

Die Berufungswerberin räumt ein, daß die drei Ausländer am 12. September 1991 am Vormittag bei der Errichtung des Autodroms in P in der Dauer von ein bis zwei Stunden mitgeholfen haben. Sie räumt weiters ein, daß alle drei Ausländer an diesem Tag ein Mittagessen bekommen haben und daß der polnische Staatsangehörige P O in der Nacht vom 11. auf den 12. September 1991 in ihrem Wohnwagen übernachtet hat. Ob auch die beiden tschechischen Staatsangehörigen in ihrem Wohnwagen übernachtet haben, daran kann sich die Berufungswerberin (wie sie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat) nicht erinnern.

Für die oa Zeit lag in bezug auf die drei Ausländer und die gegenständliche Tätigkeit weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Arbeitserlaubnis noch ein Befreiungsschein vor.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer (Z1 lit.a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Der Täter ist bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S, zu bestrafen.

4.2. Aufgrund der Aussagen der drei Ausländer und der Berufungswerberin ist erwiesen, daß die Ausländer am 12. September 1991 in der Zeit zwischen 8.00 und 11.00 bzw 14.00 Uhr für die Dauer von mindestens ein bis zwei Stunden im Zuge der Errichtung des Autodroms der Berufungswerberin in Prambachkirchen gearbeitet haben und daß die Ausländer von der Berufungswerberin eine Verpflegung (mindestens ein Mittagessen am 12. September 1991) erhalten haben. Wenn die Berufungswerberin im Hinblick auf das den drei Ausländern verabreichte Mittagessen ausgeführt hat: "Das habe ich als Selbstverständlichkeit erachtet und das haben alle anwesenden Personen ebenfalls erhalten", so wird diese Bemerkung - insbesondere wegen der Tatsache, daß dies nicht der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht - als nicht glaubhaft beurteilt und als Schutzbehauptung qualifiziert.

Aufgrund der Aussagen der drei Ausländer ist erwiesen, daß die Ausländer vom 11. auf den 12. September 1991 im Wohnwagen der Berufungswerberin übernachtet haben.

Den Aussagen der drei Ausländer (Niederschriften vom 12. September 1991, aufgenommen durch die Bezirkshauptmannschaft Eferding) wird eine hohe Beweiskraft zugemessen, weil eine hohe Anzahl von Zeugen (drei) vorliegt, die in bezug auf die im gegenständlichen Zusammenhang relevanten Sachverhaltselemente (siehe den Punkt 3) übereinstimmend ausgesagt haben und weil die Niederschriften am Tag der Tat aufgenommen wurden, weshalb eine zeitliche Nähe zum Tatgeschehen vorhanden war und nicht zuletzt auch deshalb, weil die drei Ausländer unter der Verpflichtung, die Wahrheit anzugeben und nichts zu verschweigen, ausgesagt haben.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfen (siehe hiezu die Erkenntnisse vom 21. Februar 1991, Zl.90/09/0160 und Zl.90/09/0173). Was die Gegenleistung für eine Beschäftigung in Form von Naturalien (Kost, Quartier) betrifft, so wird auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. Juni 1991, Zl.91/09/0027 und vom 25. April 1991, Zl.91/09/0004, hingewiesen.

Im gegenständlichen Zusammenhang liegt eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG von Ausländern (§ 2 Abs.1 AuslBG) ohne die im § 3 Abs.1 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen und somit der objektive Tatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG vor.

4.3. Das Verschulden der Berufungswerberin ist nicht geringfügig. Die Schuld des Beschuldigten ist nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH vom 12. September 1986, Zl.86/18/0059, VwGH vom 20. Oktober 1987, Zl.87/04/0070 uva Erk.). Die Berufungswerberin hätte die einschlägigen - im AuslBG normierten - Bestimmungen kennen und beachten müssen. Das Verschulden der Berufungswerberin wird als Fahrlässigkeit qualifiziert. Da eines der beiden in § 21 Abs.1 erster Satz VStG genannten Kriterien nicht erfüllt ist, konnte - obwohl die Folgen der Übertretung (insbesondere wegen der kurzen Dauer der Beschäftigung) unbedeutend sind - diese Gesetzesstelle nicht angewendet und nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden (s hiezu VwGH vom 16. März 1987, Zl.87/10/0024).

4.4. Zur Strafbemessung:

In der Tatsache, daß die Dauer der unerlaubten Beschäftigung der drei Ausländer kurz war, liegt ein Milderungsgrund. Da zur Tatzeit eine erhebliche Anzahl von Vormerkungen in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht vorgelegen sind (diese sind - vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 55 Abs.1 VStG - zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht getilgt), kommt nicht der Milderungsgrund des § 34 Z2 StGB iVm § 19 VStG zum Tragen.

Erschwerungsgründe liegen nicht vor. Da der einzige Milderungsgrund die - nicht vorhandenen - Erschwerungsgründe zwar von der Zahl her überwiegt, nicht aber vom Gewicht her beträchtlich, konnte nicht gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Die durch die belangte Behörde verhängte Geldstrafe beträgt jeweils die Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG).

Sie ist sowohl vom Unrechts- als auch vom Schuldgehalt her und vor dem Hintergrund der in der mündlichen Verhandlung bekanntgegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse angemessen.

Der belangten Behörde ist im Hinblick auf die festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von drei mal je neun Tagen ein Ermessensfehler unterlaufen, der vom unabhängigen Verwaltungssenat aus Anlaß der eingebrachten Berufung von Amts wegen wahrzunehmen ist (vgl verstSen VwSlg 12489A/1987).

Gemäß § 16 Abs.2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen; sie darf das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe nicht übersteigen. Wenn keine Freiheitsstrafe angedroht ist und in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt wird, darf die Ersatzfreiheitsstrafe zwei Wochen nicht übersteigen. Nach der Rechtsprechung des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich darf die Ersatzfreiheitsstrafe grundsätzlich jeweils nur in Relation zu der innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens ausgemessenen Geldstrafe festgesetzt werden (Eine sachlich begründete Ausnahme wird im Rahmen der folgenden Ausführungen angeführt). Der Strafrahmen für die primäre Geldstrafe ist dem nach § 16 Abs.2 VStG in Betracht kommenden Rahmen für die Ersatzfreiheitsstrafe gegenüberzustellen. Die maßgebliche Relation ergibt sich dabei durch das Verhältnis der höchstmöglichen Geldstrafe zur höchstmöglichen Ersatzfreiheitsstrafe. Diese Vorgangsweise ist im Schutz des Rechtes auf persönliche Freiheit begründet. Gemäß Art.1 Abs.3 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr.684/1988, darf die persönliche Freiheit nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Dieses verfassungsgesetzliche Verhältnismäßigkeitsprinzip zwingt zur Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe in Relation zu der konkret ausgemessenen Geldstrafe. Die belangte Behörde darf grundsätzlich auch in jenen Fällen keine höhere Ersatzfreiheitsstrafe festsetzen, in denen ein vermeintliches gesetzliches Mißverhältnis in der Relation zwischen dem primären Geldstrafrahmen und dem in Betracht kommenden Rahmen der Ersatzfreiheitsstrafe besteht (vgl VwSen-230036/10/Gf/Hm vom 9. November 1992). Im gegenständlichen Zusammenhang liegt keine sachliche Begründung vor, nach welcher es gerechtfertigt wäre, vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwischen der verhängten Geldstrafe und der angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe abzugehen. (Eine derartige Begründung könnte beispielsweise in einer schlechten finanziellen Situation eines Beschuldigten bzw Berufungswerbers - einschließlich Sorgepflichten - liegen).

Im vorliegenden Fall ist von einem Geldstrafrahmen von je beschäftigtem Ausländer bis zu 60.000 S und einem Ersatzfreiheitsstrafrahmen von je beschäftigten Ausländer bis zu zwei Wochen auszugehen. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe von drei mal je 5.000 S verhängt. Die Ersatzfrei heitsstrafe hätte demnach nicht drei mal je neun Tage sondern drei mal je 28 Stunden betragen müssen.

4.5. Bezugnehmend auf die Tatsache, daß die Berufungswerberin nicht die Barauslagen (Dolmetscherkosten) zu ersetzen hat, wird hingewiesen auf Hauer-Leukauf, "Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens", Eisenstadt 1990, S 1096, RN 12: "Dem durch die Novelle 1990 angefügten letzten Satz des Abs.3 ist zu entnehmen, daß eine Kostenersatzpflicht für Gebühren des Dolmetsch, der dem Beschuldigten beigestellt wurde, nicht besteht." und auf Ringhofer, "Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze", II. Band, Wien 1992, S 532, RN 11: "Diese Barauslagen sind sohin von Amts wegen zu tragen; dies entspricht Art.6 Abs.3 lit.e MRK".

4.6. Aus den angeführten Gründen war die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich der Schuld und hinsichtlich der Geldstrafe abzuweisen und die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Berufungswerberin ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, ds drei mal je 500 S (= 1.500 S), vorzuschreiben. Für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich sind keine Kosten zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Keinberger