VwSen-250284/7/Gu/Atz

Linz, 01.03.1994

VwSen-250284/7/Gu/Atz Linz, am 1. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Guschlbauer über die Berufung des F L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27.10.1993, SV-96/42-1992-E/Gus, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von 3.200 S an den O.ö.

Verwaltungssenat zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG, § 3 Abs. 1, § 28 Abs. 1 Z. 1 lit.a AuslBG, § 19 VStG, § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat am 27.10.1993 zur Zahl SV-96/42-1992-E/Gus, gegen den Rechtsmittelwerber ein Straferkenntnis erlassen, dessen Spruch lautet:

"Sie haben in Ihrem Betrieb in O, F in der Zeit von 29.4.1991 bis 16.1.1992 (mit kurzzeitigen Unterbrechungen) die slowenischen Staatsangehörigen A N, geb. und V H, geb.

..., beschäftigt, ohne daß für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, ein Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis ausgestellt wurde".

Wegen Verletzung des § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG wurden dem Berufungswerber je unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe in der Höhe von 8.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe je 12 Tage) und ein Verfahrenskostenbeitrag von je 800 S auferlegt.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der rechtsfreundlich vertretene Berufungswerber geltend, daß im Spruch des Straferkenntnisses von kurzzeitigen Unterbrechungen die Rede sei, dies aber nicht näher präzisiert wurde und die beiden Ausländer tatsächlich nur unregelmäßig und auf Werkvertragsbasis tätig gewesen seien. Es liege kein Beschäftigungsverhältnis vor. Die im erstinstanzlichen Verfahren vernommenen Zeugen N und H sowie M seien gänzlich unglaubwürdig. Auch die im Akt befindliche Stundenaufzeichnung sei unglaubwürdig. Es lägen die unterschiedlichsten Aussagen über Entlohnung und offene Forderungen vor.

Bei richtiger Würdigung der Beweise hätte die Behörde zum Schluß kommen müssen, daß kein strafbares Verhalten vorliegt.

Selbst bei Unterstellung eines strafbaren Verhaltens sei die über ihn verhängte Strafe als überhöht anzusehen.

Insbesondere sei seine bisherige Unbescholtenheit und seine nach dem Konkurs 1992 eingetretene triste finanzielle Situation nicht ausreichend berücksichtigt worden. Es seien keine nachteiligen Folgen aus der vorgeworfenen Übertretung entstanden; aus generalpräventiven Überlegungen hätte der § 21 VStG angewendet werden müssen. Spezialpräventive Überlegungen würden einerseits die Anwendung des § 21 VStG nicht ausschließen, andererseits ohnedies keine Rolle spielen, weil er nach dem Konkurs keine Arbeitgeberfunktion mehr ausübe.

Aus all diesen Gründen beantragt er das Straferkenntnis zur Gänze zu beheben und ihm vom Vorwurf der Verwaltungsübertretung freizusprechen, in eventu in Anwendung des § 21 VStG mangels Strafwürdigkeit der Tat von einer Bestrafung abzusehen, im weiteren Eventualfall unter Berücksichtigung seiner tatsächlichen Einkommensverhältnisse sowie des Überwiegens der Milderungsgründe eine geringere Strafe zu verhängen.

Neben Übertretungen des AuslBG wurden dem Beschuldigten im Rahmen eines weiteren, beim unabhängigen Verwaltungssenat behängenden Verfahrens Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes und des Arbeitsruhegesetzes, die den maßgeblichen Zeitraum betrafen, vorgeworfen und darüber am 1. Februar 1994 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Vertreters des Beschuldigten durchgeführt, wobei das Beweisverfahren auch jene Teile, die nunmehr entscheidungsrelevant sind, miterfaßte. Es konnte mit Zustimmung der Parteien auf diese Beweisaufnahme gegriffen werden.

In dieser Verhandlung wurde Beweis erhoben durch Vernehmung des durch seinen Vertreter repräsentierten Beschuldigten sowie des A N als Zeugen und es wurde in die dem A N zugedachten Aufzeichnungen über die Arbeitszeit und in den Schriftverkehr des Masseverwalters (Kanzlei Dr. G D, Dr. M S), mit der Kammer für Arbeiter und Angestellte betreffend das Anerkenntnis eines Teiles der Forderungen von N und H, sowie in die diesem Anerkenntnis zugrundeliegenden Klagen, Gegenklagen und Klagebeantwortungen Einsicht genommen. Daraus ergeben sich folgende Feststellungen:

Im Frühjahr 1991 begab sich A N, ein 25-jähriger slowenischer Staatsbürger, von seinem Heimatort in Slowenien auf einen Tip des V H, einem bekannten Landsmann, gemeinsam zum Betrieb des Beschuldigten nach O, F, um dort Arbeit aufzunehmen. Schon zuvor war H im Betrieb des Beschuldigten beschäftigt und hatte von diesem mitgeteilt bekommen, daß er, wenn er einen Arbeitnehmer wüßte, ihn mitnehmen solle. Beide bezogen in einem dem Betriebe angebauten Trakt, welcher im Verfügungsrecht des Beschuldigten stand, Unterkunft.

Da für N, der gelernter Maler war, in seinem Beruf nur ein enges Betätigungsfeld, nämlich das gelegentliche Spritzen weißer Kunststoffprofile mit verschiedenen Farbtönen gegeben war, wurde er im Betrieb des Beschuldigten zu sonstigen Arbeiten herangezogen, u.zw. zum Putzen und Aufräumen, Zermalen von Kunststoffteilen zu Granulat und Zusammenschweißen von Kunststoffprofilen. Zu letzterem wurde er von dem Beschuldigten persönlich angelernt. Die beiden Genannten wurden nicht zur Sozialversicherung angemeldet, fuhren nach vier- bis sechswöchiger Tätigkeit mehrmals auf drei bis vier Tage zu den Angehörigen nach Slowenien nach Hause, bezogen meistens vor dem Abreisen Vorschüsse, um dann später nach Maßgabe der geleisteten Stunden abzurechnen. Im Betrieb waren weiters vier Bosnier beschäftigt, für die in der Firma ein Buch auflag, indem die tägliche Arbeitszeit dieser vier Personen eingetragen wurde. Die Arbeitszeiten des H und N wurden in kein Buch eingetragen, sondern auf Zetteln summiert und in Intervallen abgerechnet.

NOVAK fertigte später eine Übersicht an, welche er der Arbeiterkammer übergab und von deren Vertretern auf dem Schriftstück Vermerke angebracht wurden.

Im September 1991 zogen H und N nach Wels, verrichteten aber weiterhin regelmäßig und Wochen hindurch die ihnen zugewiesenen Tätigkeiten im Betrieb des Beschuldigten. N meldete sich dann im September 1991 bei der Meldebehörde an. Er hatte vorher keine Aufenthaltsbewilligung.

N und H beendeten im Jänner 1992 die Tätigkeit im Betrieb des Beschuldigten. Dazu kam es, als N in diesem Monat eine Vorladung von der Bundespolizeidirektion Wels bezüglich seines Visums bekommen hatte, den Chef mit der Frage zur Rede gestellt hatte, ob er eine Beschäftigungsbewilligung besitze. Nachdem der Beschuldigte keine solche vorweisen konnte, kam es zur Auseinandersetzung. Der Beschuldigte zeigte kein Interesse zu bestätigen, daß die Ausländer bei ihm arbeiteten. Bis zur fremdenpolizeilichen Vorladung bestand ein gutes Einvernehmen mit dem Beschuldigten.

Aufgrund der aufgenommenen Beweise steht fest, daß zwischen dem Beschuldigten und den Ausländern, H und N, ein Beschäftigungsverhältnis vorlag, u.zw. mit N seit April 1991 bis Jänner 1992, mit H seit einem früheren, jedoch ungewissen Zeitpunkt, jedenfalls aber ab April 1991 bis ebenfalls Jänner 1992.

Wenngleich die Arbeitszeit minuziös im nachhinein nicht mehr festgestellt und nachvollzogen werden konnte, kam der O.ö.

Verwaltungssenat aufgrund der erhobenen Beweise zur Überzeugung, daß die von den beiden Ausländern im Betrieb des Beschuldigten verrichteten Arbeiten keine Erfüllung eines Werkvertrages durch Herstellung bestimmter abgegrenzter, definierbarer Waren oder Leistungen, für die eine eigenständige Unternehmerhaftung bestanden hätte, bildeten (im übrigen hat der Beschuldigte keinen konkreten Beweis in dieser Richtung angeboten), sondern daß für jeden der beiden Ausländer ein Beschäftigungsverhältnis in dem im Spruch des angefochtenen Straferkenntnis beschriebenen Zeitrahmen vorlag, wobei sie - wie menschlich verständlich einigemale in ihrer Heimat auf drei- bis viertägigen Kurzurlaub weilten.

Der Beschuldigte hatte für diese Beschäftigung für keinen der beiden Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung inne, noch besaßen die beiden Ausländer Befreiungsscheine oder Arbeitserlaubnisse.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit das Gesetz selbst nicht anderes bestimmt, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern, für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S.

Die anderen zitierten Strafrahmen bzw. der Wiederholungsfall bleibt im gegenständlichen Fall außer Betracht.

Aufgrund der vorstehenden Feststellungen ist die objektive Tatseite erfüllt. Auch die subjektive Tatseite ist erfüllt und sogar von besonderem Gewicht, zumal der Beschuldigte als Unternehmer, der Ausländer beschäftigt, in Wahrnehmung der Sorgfaltspflicht gehalten war, sich um das Erforderliche vor Einstellung zu vergewissern und inbesondere durch die Beschäftigung der vier Bosnier in seiner Aufmerksamkeit bezüglich der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes geschärft sein mußte.

Bei Vorliegen konsensloser Beschäftigung handelt es sich um den klassischen Fall einer illegalen Ausländerbeschäftigung, bei dem es der Beschuldigte darauf angelegt hatte, alle durch das Ausländerbeschäftigungsgesetz geschützten Rechtsgüter zu torpedieren.

Er hat einerseits die Ausländer sozial schutzlos gestellt und versucht, sie ungerecht zu entlohnen und andererseits einen beträchtlichen Eingriff auf den inländischen Arbeitsmarkt genommen.

Angesichts der langen Dauer der konsenslosen Beschäftigung, welcher Umstand als ein besonderer Erschwerungsgrund im Sinn des § 33 Z.1 StGB zu werten ist und weil er die Hilflosigkeit der Ausländer ausgenützt hat, welches ebenfalls einen besonderen Erschwerungsgrund im Sinn des § 33 Z.7 StGB bildet, trat der vom Beschuldigten reklamierte Umstand, daß er verwaltungsstrafrechtlich noch nicht in Erscheinung getreten ist, als Milderungsgrund im Sinn des § 34 Z. 2 StGB völlig in den Hintergrund.

Nur dadurch, daß der Beschuldigte nach Konkurseröffnung in schlechten finanziellen Verhältnissen lebt, war es gerechtfertigt, daß die erste Instanz mit den von ihr ausgesprochenen Geldstrafen das Auslangen finden konnte. Es ist ihr hiebei keinerlei Ermessensmißbrauch vorzuwerfen.

Die Anwendung des § 21 VStG mußte angesichts des hohen Maßes des Verschuldens und des Unrechtsgehaltes von vornherein außer Betracht bleiben.

Die Erfolglosigkeit der Berufung brachte auf der Kostenseite mit sich, daß der Rechtsmittelwerber 20 % der verhängten Strafe als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens an den O.ö. Verwaltungssenat zu entrichten hat (§ 64 Abs. 1 und 2 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer