VwSen-250285/5/Kei/Bk

Linz, 08.09.1994

VwSen-250285/5/Kei/Bk Linz, am 8. September 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung des W P, K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kitzbühel vom 12.

August 1993, Zl. 4-St-554/1, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben; das angefochtene Erkenntnis wird hinsichtlich des Schuldspruches bestätigt, die verhängte Geldstrafe wird auf fünfmal je 5.000 S, und die Ersatzfreiheitsstrafe auf fünfmal je 14 Stunden herabgesetzt.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend berichtigt, daß - anstelle der Wortgruppe "Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma "H GmbH" zu setzen ist:

"Sie haben es als das gemäß § 9 VStG nach außen hin zur Vertretung berufene Organ der Firma "H GESELLSCHAFT m.b.H.", - zwischen die Wortgruppen "oder die Ausländer" und "einen Befreiungsschein besaßen" einzufügen ist:

"eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder", - als die im Hinblick auf die verhängte Strafe angewendete Gesetzesbestimmung "§ 28 Abs.1 Z.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz" zu streichen ist und dafür zu setzen ist:

"§ 28 Abs.1 Z.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz".

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG), § 20 VStG.

II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, ds fünfmal je 500 S (=2.500 S), binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kitzbühel vom 12. August 1993, Zl. 4-St-554/1, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von fünfmal je 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe fünfmal je fünf Tagen) verhängt, weil er "es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma 'H GmbH' zu verantworten" gehabt hätte, "daß von dieser Firma zumindest am 30.07.1992 die jugoslawischen Staatsangehörigen 1) R A, geb. am 2) K A, geb. am 3) B B, geb. am 4) A K, geb. am 5) K E, geb. am in Ampflwang am Golfplatz beschäftigt" worden seien, "ohne daß der Firma für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt" gewesen sei "oder die Ausländer einen Befreiungsschein" besessen hätten. Dadurch habe er eine Übertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG und § 9 Abs.1 VStG begangen, weshalb er nach § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bestrafen gewesen sei.

2. Gegen dieses dem Berufungswerber am 3. September 1993 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 10.

September 1993 der Post zur Beförderung übergebene und daher fristgerecht erhobene Berufung. Der Berufungswerber beantragt, daß das Straferkenntnis vom 12. August 1993 ersatzlos aufgehoben wird, in eventu daß die Strafe auf 3.000 S reduziert wird.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel zu Zl. 4-St-554/1 vom 12.

August 1993 Einsicht genommen.

Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen:

Durch die Firma "H GESELLSCHAFT m.b.H" (Sitz in Ampflwang) wurden am 30. Juli 1992 die fünf (ehemals) jugoslawischen Staatsangehörigen und Ausländer R A, K A, B B, A K und K E in Ampflwang am Golfplatz beschäftigt.

Die Ausländer verrichteten dabei folgende Tätigkeiten:

Freimachen des Golfplatzes von Steinen und Wurzeln. Sie erhielten als Gegenleistung 70 S pro Stunde. Der Berufungswerber war zur oa Zeit Geschäftsführer der Firma "H GESELLSCHAFT m.b.H".

In bezug auf die angeführte Zeit, die angeführten Ausländer und die angeführte Tätigkeit ist weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Arbeitserlaubnis noch ein Befreiungsschein vorgelegen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer (Z1 lit.a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Der Täter ist bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S, zu bestrafen.

4.2. Der im Punkt 3 angeführte Sachverhalt ergibt sich insbesondere aus der Niederschrift, die mit dem Berufungswerber am 1. März 1993 aufgenommen wurde. Dieser der gegenständlichen Entscheidung zugrundegelegte Sachverhalt wird auch in der Berufung nicht bestritten. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfen (siehe hiezu die Erkenntnisse vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0160 und Zl. 90/09/0173).

Im gegenständlichen Zusammenhang liegt eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG von Ausländern (§ 2 Abs.1 AuslBG) ohne die im § 3 Abs.1 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen und somit der objektive Tatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG vor.

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Die Bestimmung des § 9 VStG ist im Verwaltungsstrafverfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz anwendbar (VwGH vom 21. Jänner 1988, Zl. 87/09/0183). Nach der Bestimmung des § 18 des GmbH-Gesetzes sind die (handelsrechtlichen) Geschäftsführer die zur Vertretung der GesmbH nach außen Berufenen. Es ist dem Firmenbuch zu entnehmen, daß der Berufungswerber Geschäftsführer der "H GESELLSCHAFT m.b.H" war. Im gegenständlichen Zusammenhang ist nicht hervorgekommen, daß verantwortliche Beauftragte bestellt wurden. Der Berufungswerber ist daher derjenige, der strafrechtlich verantwortlich ist.

4.3. Das Verschulden des Berufungswerbers ist nicht geringfügig. Die Schuld des Beschuldigten ist nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH vom 12. September 1986, Zl. 86/18/0059, VwGH vom 20. Oktober 1987, Zl. 87/04/0070 uva Erk.). Der Berufungswerber hätte die einschlägigen - im AuslBG normierten - Bestimmungen kennen und beachten müssen. Insbesondere hätte er sich bevor er die Ausländer beschäftigt hat - vergewissern müssen, ob Bewilligungen vorliegen. Indem er das unterlassen hat und die Ausländer trotzdem beschäftigt hat, hat er schuldhaft gehandelt. Das Verschulden des Berufungswerbers wird als Fahrlässigkeit qualifiziert.

Da eines der beiden in § 21 Abs.1 erster Satz VStG genannten Kriterien nicht erfüllt ist, konnte diese Gesetzesstelle nicht angewendet und nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden (s. hiezu VwGH vom 16. März 1987, Zl.

87/10/0024, eine Beurteilung dahingehend, ob die Folgen der Übertretung unbedeutend sind, erübrigt sich).

4.4. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder wenn der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Folgende Milderungsgründe liegen vor:

Die Tat steht mit dem sonstigen Verhalten des Berufungswerbers in auffallendem Widerspruch. Der Berufungswerber war bis zum Tatzeitpunkt in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht unbescholten. Dieser Milderungsgrund wird als sehr gewichtig beurteilt. Mildernd wird desweiteren die kurze Zeitdauer der Beschäftigung gewertet.

Erschwerungsgründe liegen nicht vor.

Da die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG im gegenständlichen Fall vorliegen, konnte die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe im Ausmaß von fünfmal je 10.000 S bis zur Hälfte unterschritten werden.

Insgesamt ist es - auch unter Berücksichtigung der aktenkundigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, das sind 8.000 S netto monatliches Einkommen, Beteiligung an der "G GesmbH", keine Sorgepflichten und vor dem Hintergrund der über das Verschulden getätigten Ausführungen - gerechtfertigt, daß die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe bis auf das gesamte Ausmaß des im Rahmen der Bestimmung des § 20 VStG Möglichen, das ist die Hälfte, unterschritten wird.

Für den Modus der vom Berufungswerber in der Berufung vorgenommenen Berechnung der Geldstrafe (insgesamt 3.000 S) gibt es keine gesetzliche Grundlage. Eine derartige Berechnung würde der Bestimmung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG widersprechen.

4.5. Aus den angeführten Gründen war die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich des Schuldspruches abzuweisen und ihr hinsichtlich der verhängten Geldstrafe teilweise Folge zu geben sowie die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, ds fünfmal je 500 S (= 2.500 S), vorzuschreiben. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten. (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Keinberger