VwSen-250298/8/Kei/Shn

Linz, 15.06.1994

VwSen-250298/8/Kei/Shn Linz, am 15. Juni 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung des G T, wohnhaft in E, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 7. März 1994, Zl.

SV/12/1993/Kam/En, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld und hinsichtlich der verhängten Geldstrafe keine Folge gegeben.

Die Ersatzfreiheitsstrafe wird mit 2 mal 14 Stunden festgesetzt.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend berichtigt, daß ";i.V.m. § 20 VStG 1991, BGBl.Nr.62/1991; jeweils" zu streichen ist.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG), § 20, § 51 Abs.1 und § 51c VStG.

II: Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, ds 2 mal 250 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 VStG, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 7. März 1994, Zl.SV/12/1993/Kam/En, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2 mal 2.500 S (Ersatzfreiheitsstrafe 2 mal 3 Tagen) verhängt, weil er "am 14.4.1993 die ausländischen Staatsangehörigen H A, geb. ..., und S A, geb. ..., in seinem landwirtschaftlichen Betrieb in T mit Hilfsarbeitertätigkeiten für Bauarbeiten beim Zubau des Hauses beschäftigt" habe, "ohne daß ihm für die Arbeitnehmer und für diese Art der Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung erteilt" worden sei "bzw. ohne daß die Ausländer im Besitze einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines" gewesen seien. Dadurch habe er eine Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begangen, weshalb er nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG iVm § 20 VStG zu bestrafen gewesen sei.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung.

Der Berufungswerber bringt vor:

Die ausländischen Staatsangehörigen H und S seien vom 29. Juni 1992 bis zum 27. November 1992 in seinem Betrieb beschäftigt gewesen. Die Beschäftigungsbewilligungen seien für den Zeitraum vom 22. Juni 1992 bis 31. Dezember 1992 erteilt gewesen. Bereits bei der Abmeldung im November 1992 hätte der Berufungswerber die Anträge auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen für 1993 gestellt. Für den Berufungswerber sei damals der Zeitraum vom 1. Mai 1993 bis 30. November 1993 in Betracht gekommen. Die Beschäftigungsbewilligungen für diesen Zeitraum seien dem Berufungswerber für beide Personen vom Arbeitsamt Wels ausgestellt worden. Am 13. April 1993 seien die beiden Ausländer bereits beim Berufungswerber angekommen. Da Arbeit vorhanden gewesen sei, hätte er beschlossen, die beiden Ausländer ab 14. April 1993 zu beschäftigen. Der Berufungswerber hätte zwar gewußt, daß die Zeit gemäß den erteilten Beschäftigungsbewilligungen einzuhalten gewesen sei, er hätte aber beabsichtigt, daß die Ausländer - weil sie die Beschäftigung früher begonnen hätten - diese früher beenden würden. Die beiden Ausländer seien am Vormittag des 14. April 1993 bei der Gebietskrankenkasse angemeldet worden. Anschließend sei der Berufungswerber zum Arbeitsamt gefahren und hätte Herrn D die Aufnahme der Beschäftigung mitgeteilt. Dieser hätte ihm erklärt, daß das nicht möglich sei und daß er wegen des früheren Beginnes der Beschäftigung um neue Beschäftigungsbewilligungen ansuchen müsse. Auf die Anträge hin seien dem Berufungswerber für den Zeitraum vom 26. April 1993 bis 30. November 1993 die Beschäftigungsbewilligungen erteilt worden. Danach sei der Berufungswerber nach Hause gefahren und hätte den Ausländern erklärt, daß sie sofort die Arbeit beenden müßten. Daraufhin hätten die Ausländer die Arbeit beendet und seien nach Hause gefahren.

Der Berufungswerber beantragt - das ist aus den Ausführungen in der Berufung zu erschließen - daß von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird.

3. Da im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu Zl.SV/12/1993/Kam/En vom 22. April 1994 Einsicht genommen.

Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen:

Dem Berufungswerber waren für die beiden Ausländer H A und S A für den Zeitraum von 1. Mai 1993 bis 30. November 1993 Beschäftigungsbewilligungen erteilt worden (Bescheide des Arbeitsamtes Wels vom 1. Dezember 1992, Zl.6702B/918281 und Zl.6702B/918305). Die beiden Ausländer kamen am 13. April 1993 nach Österreich. Der Berufungswerber hat die beiden Ausländer am 14. April 1993 beschäftigt. Sie wurden bei der OÖ Gebietskrankenkasse angemeldet. An diesem Tag hat der Berufungswerber beim Arbeitsamt vorgesprochen. Auf die Vorsprache hin hat der Berufungswerber die Beschäftigung der beiden Ausländer beendet.

Der Berufungswerber wurde im Verfahren vor der belangten Behörde durch seine Gattin vertreten (siehe die Bestimmung des § 10 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG). Die Berufung hat neben dem Berufungswerber selbst auch die Gattin des Berufungswerbers unterschrieben.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer (Z1 lit.a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Der Täter ist bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern, für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S zu bestrafen.

Es ist erwiesen, daß der Berufungswerber die beiden Ausländer am 14. April 1993 beschäftigt hat. Dies ergibt sich insbesondere aus den Ausführungen des Berufungswerbers (in den Niederschriften vom 15. Juni 1993 und vom 1. März 1994 sowie in der Berufung).

Was die kurze Dauer der unberechtigten Beschäftigung betrifft, so ist festzuhalten, daß nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfen sind (siehe hiezu die Erkenntnisse vom 21. Februar 1991, Zl.90/09/0160 und Zl.90/09/0173).

Zur Anmeldung der Ausländer bei der OÖ Gebietskrankenkasse ist festzuhalten: Auf den Anmeldeformularen, die am 14. April 1993 bei der OÖ Gebietskrankenkasse eingelaufen sind (siehe den Eingansstempel) wurde sowohl als Zeitpunkt des Beginnes der Beschäftigung als auch als Datum der Unterschrift der 14. Mai 1993 eingetragen. Vor dem Hintergrund der Ausführungen des Berufungswerbers und dem Datum des Eingangsstempels der OÖ Gebietskrankenkasse war davon auszugehen, daß es sich um einen Schreibfehler ("14.5.1993" anstatt richtigerweise "14.4.1993") handelt.

Im gegenständlichen Zusammenhang liegt eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG von Ausländern (§ 2 Abs.1 AuslBG) ohne die im § 3 Abs.1 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen und somit der objektive Tatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG vor.

4.2. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Der Berufungswerber hat gewußt, daß eine Voraussetzung für die Beschäftigung der beiden Ausländer das Vorliegen von auch für die Zeit der Beschäftigung erteilten Beschäftigungsbewilligungen ist. Das ergibt sich aus der Tatsache, daß er selbst um die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen - für den Zeitraum vom 1. Mai 1993 bis 30. November 1993 - am 30. November 1992 angesucht hat. Der Berufungswerber hat auch in der Berufung ausgeführt, daß er gewußt hätte, daß "der Zeitraum der Beschäftigungsbewilligung einzuhalten" war. Er hat die beiden Ausländer aber trotzdem - wider besseres Wissen - am 14. April 1993 beschäftigt. Vor diesem Hintergrund wird das Verschulden des Berufungswerbers nicht als geringfügig beurteilt. Die Schuld des Beschuldigten ist nämlich nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH vom 12. September 1986, Zl.86/18/0059, VwGH vom 20. Oktober 1987, Zl.87/04/0070 uva Erkenntnisse).

Die Folgen der Übertretung sind insbesondere wegen der kurzen Dauer der unberechtigten Beschäftigung und vor dem Hintergrund der Tatsache, daß Beschäftigungsbewilligungen für die beiden Ausländer (allerdings für eine andere Zeit) erteilt waren, unbedeutend.

Wenn eines der beiden im § 21 Abs.1 erster Satz VStG genannten Kriterien nicht erfüllt ist, kommt eine Anwendung dieser Gesetzesstelle nicht in Betracht (VwGH vom 16. März 1987, Zl.87/10/0024). Es konnte daher nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden.

4.3. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Folgende Milderungsgründe liegen vor:

Die Tat steht mit dem sonstigen Verhalten des Berufungswerbers in auffallendem Widerspruch. Der Berufungswerber war bis zur Tatzeit in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht unbescholten (§ 34 Z2 StGB).

Indem der Berufungswerber die beiden Ausländer bei der Gebietskrankenkasse angemeldet hat, liegen die Milderungsgründe des § 34 Z16 und des § 34 Z15 (= sich selbst stellen und Verhinderung weiterer Nachteile) vor.

Mildernd wird des weiteren die kurze Zeitdauer der Beschäftigung gewertet.

Erschwerungsgründe liegen nicht vor.

Da die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG im gegenständlichen Fall vorliegen, konnte die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe im Ausmaß von 5.000 S unterschritten werden.

Insgesamt ist es - auch unter Berücksichtigung der aktenkundigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse - gerechtfertigt, daß die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe bis auf das gesamte Ausmaß des im Rahmen der Bestimmung des § 20 VStG Möglichen, das ist die Hälfte, unterschritten wird.

Der belangten Behörde ist im Hinblick auf die festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 2 mal 3 Tagen ein Ermessensfehler unterlaufen, der vom unabhängigen Verwaltungssenat aus Anlaß der eingebrachten Berufung von Amts wegen wahrzunehmen ist (vgl dazu verstSen VwSlg 12489 A/1987). Gemäß § 16 Abs.2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen; sie darf das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe nicht übersteigen. Wenn keine Freiheitsstrafe angedroht ist und in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt wird, darf die Ersatzfreiheitsstrafe zwei Wochen nicht übersteigen.

Nach der Rechtsprechung des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich darf die Ersatzfreiheitsstrafe jeweils nur in Relation zu der innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens ausgemessene Geldstrafe festgesetzt werden. Der Strafrahmen für die primäre Geldstrafe ist daher dem nach § 16 Abs.2 VStG in Betracht kommenden Rahmen für die Ersatzfreiheitsstrafe gegenüberzustellen. Die maßgebliche Relation ergibt sich dabei durch das Verhältnis der höchstmöglichen Geldstrafe zur höchstmöglichen Ersatzfreiheitsstrafe. Diese Vorgangsweise ist im Schutz des Rechtes auf persönliche Freiheit begründet. Gemäß Art.1 Abs.3 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr.684/1988, darf die persönliche Freiheit nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.

Dieses verfassungsgesetzliche Verhältnismäßigkeitsprinzip zwingt zur Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe in Relation zu der konkret ausgemessenen Geldstrafe. Die belangte Behörde darf auch in jenen Fällen keine höhere Ersatzfreiheitsstrafe festsetzen, in denen ein vermeintliches gesetzliches Mißverhältnis in der Relation zwischen dem primären Geldstrafrahmen und dem in Betracht kommenden Rahmen der Ersatzfreiheitsstrafe besteht (vgl bereits VwSen-230036/10/Gf/Hm vom 9. November 1992).

Im vorliegenden Fall ist von einem Geldstrafrahmen bis zu 60.000 S für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer (vgl § 28 Abs.1 Z1 AuslBG) und einem Ersatzfreiheitsstrafrahmen bis zu je zwei Wochen (vgl § 16 Abs.2 VStG) auszugehen. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe von 2 mal 2.500 S verhängt. Die Ersatzfreiheitsstrafe hätte demnach nicht 2 mal 3 Tage, sondern 2 mal 14 Stunden betragen müssen.

4.4. Aus den angeführten Gründen war daher die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich des Schuldspruches und der verhängten Geldstrafe abzuweisen und die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, ds 2 mal je 250 S, vorzuschreiben. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Keinberger