VwSen-250301/9/Gu/Atz

Linz, 08.06.1994

VwSen-250301/9/Gu/Atz Linz, am 8. Juni 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des B M gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 2.3.1994, Zl. SV-96/13-1992-E/Mü, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach der am 25. Mai 1994 in Gegenwart des Beschuldigten und eines Vertreters des Landesarbeitsamtes Oberösterreich durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses hat zu lauten:

"B M ist schuldig, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als das nach außen hin zur Vertretung befugte Organ, der zur Tatzeit bestandenen Firma I, H, vertreten zu müssen, daß die Beschäftigung von ausländischen (jugoslawischen) Staatsangehörigen im Betrieb der I B GesmbH. erfolgte, ohne daß diese im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung gewesen ist oder die Ausländer Befreiungsscheine oder Arbeitserlaubnisse besaßen und zwar von J Z, geb. ..., B H, geb.

..., T I, geb. ..., M A, geb.

..., J M, geb. ..., H I, geb. ..., B P, geb. ..., B I, geb. ..., H I, geb. ..., am 29. und 30.7.1991; ferner von E P, R S, K S, D E, L Z, D M und K N vom 2.4.1991 bis 10.2.1992; schließlich von V I, geb. ..., P B, geb. ..., T R, geb. ..., B S, geb. ..., G N, geb. ..., M M, geb.

..., C R, geb. ..., A M, geb.

..., O A, geb. ..., C F, geb. ..., C I, geb. ..., K N, geb. ..., A S, geb. ..., J M, geb. ..., A D, geb.

..., A T, geb. ..., C I, geb.

..., A S, geb. ..., C K, geb.

..., in der Zeit zwischen 21.8. bis 21.11.1991.

Der Beschuldigte hat hiedurch Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG i.Z.m. § 9 Abs.

1 VStG begangen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über den Beschuldigten in Anwendung des § 28 Abs. 1 Z.1 Auslaufsatz 2. Strafrahmen AuslBG unter Berücksichtigung des außerordentlichen Milderungsrechtes gemäß § 20 VStG, bezüglich der unerlaubten Beschäftigung der Ausländer J Z bis K N Geldstrafen von je 5.000 S (16 x 5.000 S), im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 16 x 1 Tag verhängt.

Wegen der unerlaubten Beschäftigung der Ausländer V I bis C K werden über den Beschuldigten ebenfalls in Anwendung des § 28 Abs. 1 Z.1 Auslaufsatz, 2. Strafrahmen AuslBG unter Berücksichtigung des außerordentlichen Milderungsrechtes nach § 20 VStG Geldstrafen von je 7.000 S (19 x 7.000 S), im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 19 x 34 Stunden verhängt.

Der Gesamtbetrag der verhängten Geldstrafen beträgt somit 213.000 S.

Gemäß § 64 Abs. 1 VStG hat der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von 10 % der verhängten Geldstrafen, das sind in Summe 21.300 S, zu leisten.

Ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren entfällt gemäß § 65 VStG.

Hinsichtlich aller übriger im angefochtenen Straferkenntnis angelasteten Fakten der Beschäftigung von Ausländern wird dieses behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG, § 3 Abs. 1, § 6 Abs. 2, § 7 Abs. 6 Z.1, § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG, § 9 Abs. 1, § 16, § 19, § 20 VStG, § 31 Abs. 3 1. Sachverhalt VStG, § 45 Abs. 1 Z.2 letzter Halbsatz VStG, § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem angefochtenen Straferkenntnis den Rechtsmittelwerber schuldig erkannt, in wechselnden Zeitabschnitten, jedoch in einem Zeitrahmen von 7.1.1991 bis 10.2.1992, die im vorstehenden Spruch angeführten Ausländer und zwar in 52 Fällen in der Firma I, H, unerlaubt beschäftigt zu haben, wobei sie die Beschäftigung mehrerer Ausländer während desselben Zeitraumes zum Teil doppelt und dreifach anlastete und darüberhinaus hinsichtlich der Ausländer B H, B O, D M, E P, J Z, K O, K N, K S, L Z, M M, R S einen engeren Sonderbeschäftigungszeitrahmen bis 22.2.1991 bildete, wobei der Schuldspruch am 2.3.1994, sohin außerhalb der absoluten Verjährungsfrist des § 31 Abs. 3 VStG, erfolgte.

Insgesamt verhängte die erste Instanz 52 x 10.000 S an Geldstrafe und 52 x 14 Tage (das sind zwei Jahre!) an Ersatzfreiheitsstrafe und legte dem Beschuldigten einen Kostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren von 52.000 S auf.

In seiner rechtzeitig dagegen eingebrachten Berufung und in den weiteren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß die zusammen mit der Firma F und F eingesetzten ausländischen Dienstnehmer der Firma I allesamt Beschäftigungsbewilligungen hatten und ordentlich zur Versicherung gemeldet waren.

Der Beschuldigte sei nie auf der Baustelle "R" gewesen. Dafür sei der Geschäftsführer S zuständig gewesen. Auch für die Baustelle "G", H, habe S die Verantwortung getragen, ihm sei davon jedenfalls nichts bekannt gewesen. Die Leistungen der Firma I seien nach Maß des fertiggestellten Werkes mit den Auftraggebern verrechnet worden, die Arbeiten seien mit Werkzeug der Firma I ausgeführt worden.

Er sei sich jetzt bewußt, daß das Zusammenspiel mit S nicht hinreichend funktioniert habe. Er, der Beschuldigte, sei allerdings nur mit 25 % an der Firma beteiligt gewesen. Hingegen sei S zu 50 % beteiligt gewesen und habe das große Sagen gehabt. Er empfinde es als unangemessen, daß nunmehr, nachdem der Mitgeschäftsführer D verstorben ist und sich S nach Bosnien abgesetzt hat, für die ganze Sache allein einstehen müsse.

Nach dem Konkurs der Firma I habe er ohnedies noch 90.000 S an Schulden nachzuzahlen.

In der Zusammenschau bekennt der Beschuldigte seine Fahrlässigkeit durch zu wenig Kontrolle des Mitgeschäftsführers und Dominators S, der offensichtlich ohne Wissen des auch in der Geschäftsführung stehenden Beschuldigten die Ausländer V I, P B, T R, B S, G N, M M, C R, A M, O A, C F, C I, K N, A S, J M, A D, A T, C I, A S, C K namens der Firma I zur Beschäftigung herangezogen hat, welche Ausländer, weil sie durch die Illiquidität der Firma nicht mehr bezahlt werden konnten, am 25.10.1991 lautstark vor dem Büro der I in H ihren Lohn forderten.

Hinsichtlich der übrigen ausländischen Arbeitnehmer mit Ausnahme von H I brachte er Beschäftigungsbewilligungen bei, die bis Jahresende 1991 liefen und verwies auf die rechtzeitige Stellung von Verlängerungsanträgen.

Daß diese Bewilligung durch eine einmonatige Abmeldung der Arbeitnehmer im Monat März 1991 bei der Gebietskrankenkasse infolge zu wenig Arbeit den Ablauf der Bewilligung und das Erfordernis einer Neubewilligung bewirkt haben sollte, habe er nicht gewußt und auch nicht wissen können. Diese Arbeitnehmer seien jedenfalls ordentlich zur Sozialversicherung angemeldet gewesen. Aus all diesen Gründen beantragt er bei einer allfälligen Bestrafung das Maß seiner Schuld entsprechend zu berücksichtigen.

Aufgrund der Berufung wurde am 25. Mai 1994 in Gegenwart des Beschuldigten und eines Vertreters des Landesarbeitsamtes Oberösterreich die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen der Beschuldigte und die Zeugin H L vernommen sowie folgende Urkunden und Schriftstücke zur Erörterung gestellt:

- Feststellungsbescheid des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 1.8.1991, Zl. IIIc-6001 B Kai/Eb, betreffend die Überlassung von neun Arbeitnehmer an die Firma F und F; - Feststellungsbescheid des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 31. Juli 1991, Zl. IIIc-6001 B Kai/Ra, betreffend die Überlassung von sechs Arbeitnehmer an die Firma Bauchtechn Chem. Baustoffe; - Ausfertigungen von 14 Beschäftigungsbewilligungen der im Straferkenntnis der ersten Instanz erstgenannten 14 Ausländer; - Auskunft aus dem Firmenbuch des KG Steyr, Abteilung 6, vom 25.9.1991; - Mitteilungen der Gebietskrankenkasse jeweils vom 21.1.1992 betreffend die An- und Abmeldungen der Ausländer K D, L, D, K, R und E; - Protokoll des Landesarbeitsamtes, aufgenommen mit den anderen Arbeitern und mit dem Beschuldigten je vom 25.10.1991.

Demnach steht fest, daß die ausländischen Arbeitnehmer J Z, B H, T I, M A, J M, H I, B P, B I, E P, R S, K S, D E, L Z, D M, K N und H I in der Zeit vom 2.4.1991 bis 10.2.1992 und H I am 29. und 30.7.1991 bei der Firma I in H beschäftigt waren. Mit Ausnahme des Letztgenannten besaßen die Vorbezeichneten Beschäftigungsbewilligungen, die diesen Zeitraum zwar abdeckten, und schon früher ihre Laufzeit begonnen hatten, wobei sie jedoch von der beschäftigenden Firma im Monat März 1991 mangels Arbeit von der Sozialversicherung abgemeldet wurden und am 2.4.1991 jedoch bis zum Zusammenbruch der Firma in dieser arbeiteten.

Während dieser Zeit waren einige tageweise an zwei Firmen überlassen, welcher Umstand jedoch ob der Kurzfristigkeit und der zwischenzeitigen Abmeldung von der Sozialversicherung und der damit anzunehmenden Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses ohne Belang erschien.

Hinsichtlich der Ausländer V I, P B, T R, B S, G N, M M C R, A M, O A, C F, C I, K N, A S, J M, A D, A T, C I, A S, C K, welche am 25.10.1991 von den nachforschenden Vertretern der Arbeitsmarktverwaltung lautstark ihre Lohnforderungen einfordernd angetroffen wurden und darauf von der Amtsabordnung vernommen wurden, war die Annahme eines Arbeitsverhältnisses, welches von dem dominierenden Mitgesellschafter S von Seiten der Firma I für die Zeit vom 21.8.1991 bis 21.11.1991 ohne Befugnis nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz begründet worden und dadurch bescheinigt, daß der Masseverwalter die Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis in dem zu Jahresbeginn 1992 erfolgten Konkurs anerkannt hat.

Der Beschuldigte war zu den Tatzeiträumen neben S und D einer der drei Geschäftsführer der I B GesmbH. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung war weder nach besonderen Kriterien noch sonst förmlich aufgeteilt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z.1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde ... bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern, für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis 120.000 S.

Eine primäre Freiheitsstrafe oder eine Ersatzfreiheitsstrafe ist in der speziellen Verwaltungsvorschrift nicht erwähnt.

Demzufolge darf die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 Abs. 2 VStG in einem solchen Fall zwei Wochen nicht übersteigen.

Gemäß § 9 Abs. 1 ist für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen (bei der I GesmbH. handelt es sich um eine solche), sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Das AuslBG trifft keine Sonderregelung. Die Bestellung verantwortlicher Beauftragter ist nicht bescheinigt. Somit haben die bestellten handelsrechtlichen Geschäftsführer für die Taten einzustehen.

Gemäß § 20 VStG kann bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Die objektive Tatseite ist nicht in Zweifel zu ziehen.

Hinsichtlich des Verschuldens - der Fahrlässigkeit - hat der Rechtsmittelwerber bezüglich der unbezahlten Ausländer aus freien Stücken Mitverschulden eingeräumt und bezüglich der zwischenzeitig abgemeldeten Arbeitnehmer Unwissenheit über die damit verbundenen Rechtsfolgen dargetan.

Gemäß § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt jedoch die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschriften nicht einsehen konnte. Bei der von der Firma I entfalteten Tätigkeit handelt es sich durchwegs um die Beschäftigung von Ausländern, sohin einer höchstsensiblen Materie und hätte sich somit der Beschuldigte neben seinen Mitgeschäftsführern mit dem im Zusammenhang stehenden Rechtsgebiet des Ausländerbeschäftigungswesens gewissenhaft und eingehend vertraut machen müssen. Ein diesbezügliches Versäumnis hat er als Fahrlässigkeit, die nicht so gering war, als daß sie ein Absehen von einer Bestrafung im Sinne des § 21 Abs. 1 VStG gerechtfertigt hätte, zu verantworten.

Aufgrund der fahrlässigen Begehungsweise der im Spruch beschriebenen Fakten waren die Schuldsprüche zu treffen, bei der Strafbemessung jedoch auf das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und auf den Umstand Bedacht zu nehmen, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Darüber hinaus waren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens war besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes waren die Bestimmungen der §§ 32 - 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten hinsichtlich der Bemessung der Geldstrafe Bedacht zu nehmen.

Der Beschuldigte hat derzeit als Kellner einen Monatsverdienst von 6.000 S und hiebei 90.000 S an Schulden für die insolvent gewordene I GesmbH abzutragen. Von seiner Seite als Geschäftsführer sind ihm keine besonderen erschwerenden Umstände anzulasten. Mildernd ist ihm hingegen anzurechnen, daß er die Arbeitnehmer J Z bis K N bei der Sozialversicherung ordnungsgemäß angemeldet hat und auch sonst nach Kräften bereitwillig zur Aufklärung des Sachverhaltes beigetragen hat. Mildernd war ferner bei dieser Gruppe von Arbeitnehmern der einem Schuldausschließungsgrund nahekommende Rechtsirrtum sowie die Umstände, daß er einerseits mit der Beschäftigung von Landsleuten etwas Gutes tun wollte und selbst aus dem Niedergang des Unternehmens schwer geschädigt ist.

Aus diesem Grunde konnte vom außerordentlichen Milderungsrecht Gebrauch gemacht werden und bei dem so reduzierten Strafrahmen von 5.000 S bis 120.000 S mit dem Ausspruch der jeweiligen Mindeststrafe bezüglich der vorerwähnten Arbeitnehmer das Auslangen gefunden werden.

Bezüglich der Beschäftigung der Ausländer V I, P B, T R, B S, G N, M M, C R, A M, O A, C F, C I, K N, A S, J M, A D, A T, C I, A S, C K lagen für den Beschuldigten ebenfalls keine ihn treffenden besonderen Erschwerungsgründe vor. Als mildernd kommt ihm hiebei zugute, daß er in die Mitverantwortung für die Tat nur durch die Eigenmacht des dominierenden Geschäftsführers S geraten ist, sich reumütig zu seiner mitverantworteten Fahrlässigkeit bekannte und ebenfalls durch den Niedergang des Unternehmens finanziell schwer daran zu tragen hat, während sich der maßgebliche Geschäftsführer abgesetzt und ein weiterer Geschäftsführer verstorben ist.

Aufgrund des bedeutenden Überwiegens der Milderungsgründe konnte zwar auch das außerordentliche Milderungsrecht mit dem Strafrahmen von 5.000 S bis 120.000 S angewendet werden.

Nachdem die letztaufgezählten Arbeitnehmer jedoch nirgends registriert waren und somit einerseits schutzlos und andererseits unkontrolliert am Arbeitsmarkt agierten, war trotz des bloßen Mitverschuldens (Fahrlässigkeit in der Handhabung der kollegialen Geschäftsführung) ein Betrag von 7.000 S je unberechtigten beschäftigten Arbeitnehmer an Geldstrafe auszusprechen, um den Strafzwecken zu genügen.

Was die von der ersten Instanz vorgenommene Abstrafung von Ausländern für Tatzeiträume bis zum 22.2.1991, sohin nach absoluter Verjährung und die erfolgten Doppelbestrafungen der ersten Instanz anlangt, so waren diese infolge Rechtswidrigkeit auszuscheiden und im neugefaßten Spruch durch Einschränkung zu berücksichtigen.

Das auffallende Mißverhältnis der von der ersten Instanz ausgesprochenen Ersatzfreiheitsstrafen (höchstmögliche Ersatzfreiheitsstrafe bei gleichzeitigem Mindestmaß an Geldstrafe pro Faktum) war ebenfalls im Berufungswege in Anwendung des § 16 Abs. 2 VStG und der von den Höchstgerichten hiezu entwickelnden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechend zu korrigieren.

Die Herabsetzung der ausgesprochenen Geldstrafen erforderte auch die Kürzung der an ihnen ausgerichteten Verfahrenskostenbeiträge für das erstinstanzliche Verfahren (vergl. § 64 Abs. 1 und 2 VStG).

Der teilweise Erfolg der Berufung befreite gemäß § 65 VStG den Berufungswerber von Beiträgen zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer