Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550017/3/Gf/Km

Linz, 31.03.1999

VwSen-550017/3/Gf/Km Linz, am 31. März 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Mag. Gallnbrunner, den Berichter Dr. Grof und den Beisitzer Dr. Konrath über die Berufung der H Ö GmbH&CoKG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W R, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 11. Jänner 1999, Zl. Gem-535011/14-1998-STO, wegen einer Auftragsvergabe durch die G L für Oberösterreich GenmbH, zu Recht erkannt:

I. Der Antrag auf Feststellung, daß die Beschwerdeführerin infolge rechtswidriger Auftragsvergabe als Bestbieterin nicht den Zuschlag erhalten hat, wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Antrag auf Ersatz der Kosten der Anbotstellung und der Teilnahme am Vergabeverfahren in Höhe von 20.000 S wird als unzulässig zurückzugewiesen.

Rechtsgrundlage: § 61 Abs. 4 OöVergG; § 63 Abs. 1 i.V.m. § 67 Abs. 1 OöVergG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 11. Jänner 1999, Zl. Gem-535011/14-1998-STO, wurden die Anträge der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe von Elektroinstallationsarbeiten im Zusammenhang mit der Errichtung des Bezirksalten- und Pflegeheimes B durch die G Landeswohnungsgenossenschaft für Oberösterreich GenmbH und auf Ersatz der Kosten für die Anbotstellung und Teilnahme am Vergabeverfahren in Höhe von 20.000 S als unbegründet abgewiesen bzw. als unzulässig zurückgewiesen.

1.2. Gegen diesen ihr am 12. Jänner 1999 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 26. Jänner 1999 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus, daß das Hauptangebot der Beschwerdeführerin (lautend auf 12,377.221 S exkl. MwSt) zwar das günstigste, jedoch einerseits schon nach der Stellungnahme des beigezogenen Sachverständigen aus formalrechtlichen Gründen auszuscheiden gewesen sei. In erster Linie sei der Zuschlag aber deshalb nicht der Berufungswerberin, sondern einer Bietergemeinschaft (ARGE) zu erteilen gewesen, weil diese zu deren Hauptangebot in zulässiger Weise noch ein günstigeres Alternativangebot (lautend auf 12,241.753,13 S exkl. MwSt) vorgelegt habe.

Hingegen entbehre der diesbezüglich erhobene Vorwurf der Rechtsmittelwerberin, daß die beiden in einer A zusammengeschlossenen Unternehmen nicht schon bei der Angebotseröffnung am 8. April 1998 als Bietergemeinschaft zu erkennen gewesen wäre, angesichts des Umstandes, daß sich in der zugehörigen Niederschrift ein Vermerk "BG: 7.4.1998" finde, jeglicher Grundlage.

Da sich die Bestimmung über die Öffnung der Angebote überdies nur an den Ausschreibenden richte, könnten dabei begangene Fehler - wie hier: die Unterlassung der Bekanntgabe, daß die Bietergemeinschaft im Falle eines Pauschalauftrages einen 8%igen Preisnachlaß gewähren würde - jedenfalls nicht so weit zu Lasten eines Bieters gehen, daß dessen Angebot vom weiteren Verfahren auszuschließen gewesen wäre, sodaß sich auch die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin als unberechtigt erweise.

2.2. Dagegen bringt die Rechtsmittelwerberin vor, daß jenes entscheidende Begleitschreiben vom 7.4.1998 bei der Angebotseröffnung unstrittig nicht vorgelesen, daher auch tatsächlich noch nicht vorgelegen und sohin offensichtlich rückdatiert worden sei. Außerdem sei ihr nicht im vollen Umfang Einsichtnahme in die Verwaltungsakten gewährt worden, sodaß sie auch nicht beurteilen könne, ob der Zuschlag wirklich dem Bestbieter erteilt wurde. Schließlich habe das in Rede stehende Begleitschreiben nicht ein Alternativangebot dargestellt, sondern der Berichtigung eines Rechenfehlers gedient, weshalb das Angebot der Bietergemeinschaft von vornherein auszuschließen gewesen wäre. Und zuletzt könne auch die Rechtsauffassung der Nachprüfungsbehörde, daß den Vorschriften über die Angebotseröffnung bloß empfehlender und damit unverbindlicher Charakter zukäme, nicht geteilt werden.

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Feststellung, daß die Auftragsvergabe rechtswidrig war, sowie, daß der Beschwerdeführerin Kosten der Anbotserstellung und Teilnahme am Vergabeverfahren in Höhe von 20.000 S zu ersetzen sind, beantragt.

3. Um den Umfang seiner ihm mit dem Oö. Vergabegesetz überantworteten Kontrollbefugnis auszuloten, sieht sich der Oö. Verwaltungssenat vorweg zu einigen prinzipiellen Klarstellungen veranlaßt:

3.1. Innerstaatlich betrachtet zählt die staatliche Auftragsvergabe, also die Vergabe von Aufträgen durch juristische Personen des öffentlichen Rechts (bzw. der für diese handelnden Organe), zur sog. "Privatwirtschaftsverwaltung". Darunter ist - als Gegenstück zur Hoheitsverwaltung - die staatliche Verwaltungsführung in den Rechtssatzformen des Privatrechts zu verstehen (vgl. grundlegend Adamovich - Funk - Holzinger, Österreichisches Staatsrecht, Bd. 1, Wien 1997, 302 ff).

Die Privatwirtschaftsverwaltung ist aus dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips und der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung dadurch gekennzeichnet, daß einerseits das Gesetz grundsätzlich nicht als Voraussetzung, sondern bloß als Schranke des Organverhaltens fungiert und sich andererseits gesetzliche Regelungen - soweit diese entweder rechtspolitisch gewollt oder ausnahmsweise verfassungsmäßig gefordert sind - in diesem Bereich nach Art. 17 B-VG als "kompetenzneutral" erweisen (vgl. Adamovich - Funk - Holzinger, a.a.O., RN 19.054 und 19.061): Sowohl der Bund als auch die Länder sind sohin kraft der mit ihrer Eigenstaatlichkeit verbundenen, nunmehr für diesen Tätigkeitsbereich wiederum auflebenden originären Gesetzgebungsgewalt somit von Verfassungs wegen jeweils zuständig, sich die zur Regelung ihrer privatwirtschaftlichen Agenden im Einzelfall nötigen gesetzlichen Bestimmungen selbst (bzw. hinsichtlich der Gemeinden nach Art. 115 Abs. 2 B-VG die Länder) zu erlassen.

Eine Bindung an das strikte Determinierungsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG, wonach jedes staatliche Handeln in dreifacher Weise (materiellrechtlich, organisationsrechtlich und verfahrensrechtlich) gesetzlich geregelt sein muß (vgl. Adamovich - Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Wien 1987, 108), besteht bezüglich derartiger gesetzlicher Regelungen nicht, wenngleich eine sonach "freiwillige" Selbstunterwerfung der jeweiligen Gebietskörperschaft bis zur vollständigen Erfüllung der Determinanten des Art. 18 Abs. 1 B-VG naturgemäß nicht unzulässig (wenngleich in extenso - bedenkt man, daß es um Privatwirtschaftsverwaltung geht - wohl nicht mehr sachdienlich) wäre.

Solche nicht auf der allgemeinen Zivilrechtskompetenz des Art. 10 Abs. 1 Z. 6 bzw. Art. 15 Abs. 9 B-VG basierenden gesetzlichen Regelungen fallen damit auch nicht in den (primär an die vorangeführten Bestimmungen anknüpfenden) ausschließlichen Zuständigkeitsbereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit gemäß Art. 92 Abs. 1 B-VG: Wie der Verfassungsgerichtshof vielmehr jüngst klargestellt hat (vgl. VfSlg 14891/1997, S. 1003 f), liegt es insoweit in der rechtspolitischen Dispositionsbefugnis des einfachen Gesetzgebers - und verfassungssystematisch betrachtet auch viel näher -, etwa damit auch Organe der (im Sechsten Hauptstück des B-VG geregelten) Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts - nämlich die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und diesen vorgeschaltet die Unabhängigen Verwaltungssenate - zu betrauen (so allgemein auch schon Walter, Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Wien 1972, 532).

Als Zwischenergebnis bleibt an diesem Punkt somit festzuhalten, daß der Umfang einer allfälligen gesetzlichen Regelung der Auftragsvergabe aus innerstaatlich-verfassungsrechtlicher Sicht sowohl in inhaltlicher als auch in organisations- und verfahrensrechtlicher Hinsicht im Ermessen des einfachen Gesetzgebers steht. 3.2. Überlagert wird diese staatsinterne Sichtweise nun allerdings durch völkerrechtliche, insbesondere europarechtliche Vorgaben.

Zum einen fordert der - auch innerstaatlich im Verfassungsrang stehende - Art. 6 Abs. 1 MRK, daß über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen ein unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes sowie näher bestimmten Verfahrensansprüchen genügendes Gericht zu entscheiden hat. Und andererseits legen die - aufgrund ihrer jeweiligen unmittelbaren Maßgeblichkeit (vgl. Adamovich - Funk - Holzinger, a.a.O., RN 17.048) eine Auslegungsdeterminante für die österreichischen Vergabevorschriften bildenden - die Richtlinie 93/37/EWG vom 14.6.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl.Nr. L 199/1993 (im folgenden: BaukoordinierungsRL), das bei der Vergabe von Bauaufträgen durch öffentliche Auftraggeber zu beachtende Verfahren einerseits und die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl.Nr. L 395 v. 30.12.1989 (im folgenden: RechtsmittelRL), auf der anderen Seite fest, daß durch innerstaatliche Rechtsvorschriften sicherzustellen ist, daß dann, wenn die im Nachprüfungsverfahren zuständige Erstinstanz nicht schon selbst ein Gericht ist, deren Entscheidungen bei einem unabhängigen, auf Gesetz beruhenden Gericht i.S.d. Art. 177 (nunmehr Art. 234) des EG-Vertrages (zum Gerichtsbegriff i.S.d. vorangeführten Bestimmung vgl. Öhler, Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in der Europäischen Union, Wien 1997, 168 ff) angefochten werden können (vgl. Art. 2 Abs. 8 RechtsmittelRL).

Sohin ist im Ergebnis jedenfalls speziell für die öffentliche (i.S.d. Art. 1 lit.b der BaukoordinierungsRL [die anders als der innerstaatlich entwickelte Begriff der Privatwirtschaftsverwaltung nicht auf das formelle Kriterium des Vorliegens einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, sondern vorwiegend auf inhaltliche Determinanten abstellt]) Auftragsvergabe als Teilbereich der Privatwirtschaftsverwaltung die Einrichtung eines gerichtsförmigen Kontrollverfahrens entsprechend den Vorgaben der (von der spezifischen Richtlinie 92/13/EWG vom 25.2.1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl.Nr. L 76 vom 23.3.1992 [sog. "Sektorenrechtsmittelrichtlinie"], zu differenzierenden und in diesem Sinne "allgemeinen") RechtsmittelRL, die - wie zu zeigen sein wird - in gewissen Teilbereichen auch die Garantien des Art. 6 Abs. 1 MRK zurückdrängt, gefordert.

3.3. Dieser Notwendigkeit hat der Oö. Landesgesetzgeber für die seinem Ingerenzbereich unterliegenden Auftragsvergaben (Art. 17 und 115 Abs. 2 B-VG) durch die Erlassung des - wie nochmals zu betonen ist: weder in materiell-, noch in verfahrens- und organisationsrechtlicher Hinsicht an Art. 18 Abs. 1 B-VG zu messenden - Landesgesetzes vom 5. Mai 1994 über die Vergabe öffentlicher Aufträge, LGBl.Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 34/1997 (im folgenden: OöVergG), entsprochen.

3.3.1. Wenn nun das OöVergG im Hinblick auf Art. 2 Abs. 8 der RechtsmittelRL und Art. 6 Abs. 1 MRK in seinem § 58 Abs. 2 (anstelle der ordentlichen Gerichte) nur den (im Sechsten Hauptstück des B-VG geregelten und daher der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts zuzuordnenden) Oö. Verwaltungssenat als Gericht im Sinne dieser vorgenannnten Bestimmungen zur Kontrolle der erstinstanzlichen Entscheidungen der - nach den hier maßgeblichen Kriterien fraglos keine Gerichtsqualität aufweisenden - Oö. Landesregierung beruft, so geschieht dies, gestützt auf Art. 129a Abs. 1 Z.3 B-VG, offenkundig unter Inanspruchnahme der ihm insoweit zukommenden rechtspolitischen Dispositionsbefugnis, also in Entsprechung zum vorzitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 26.6.1997, VfSlg 14891, und erscheint damit auch innerstaatlich als verfassungsrechtlich unbedenklich.

3.3.2. Bis zur Erteilung des Zuschlages an einen Bieter ist - in Entsprechung zur RechtsmittelRL - Ziel des im 4. Teil des OöVergG geregelten Nachprüfungsverfahrens die Nichtigerklärung einer im Zuge des Vergabeverfahrens ergangenen Entscheidung des Auftraggebers, wenn diese im Widerspruch zu den Bestimmungen des OöVergG oder den aufgrund dieses Gesetzes ergangenen Verordnungen steht und für den Ausgang des Verfahrens von wesentlichem Einfluß ist (§ 61 Abs. 1 OöVergG); nach der Erteilung des Zuschlages ist von den Nachprüfungsorganen - als Voraussetzung für eine zivilgerichtliche Schadenersatzklage (§ 63 OöVergG) - lediglich festzustellen, ob eine derartige Rechtsverletzung vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde bzw. ist umgekehrt auf Antrag des Auftraggebers auch festzustellen, daß der Rechtsmittelwerber selbst ohne die vorgefallene Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte (§ 61 Abs. 4 OöVergG).

3.3.3. Im Lichte dieser Zielsetzung ist auch die Frage des Umfanges der Anwendbarkeit des - prinzipiell systemwidrigen - AVG für das Nachprüfungsverfahren zu lösen:

Die gesetzlich angeordnete, ohnehin bloß subsidiäre Maßgeblichkeit des AVG ergibt sich nach dem Vorausgeführten somit weder aus Art. 11 Abs.2 B-VG noch aus Art. II Abs. 2 lit. A Z. 2 EGVG noch aus § 67a Abs. 1 Z. 1 AVG, BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 164/1998 (im folgenden: AVG), sondern - es handelt sich hier, wie gezeigt, ja nicht um ein behördliches Verfahren, sondern um Privatwirtschaftsverwaltung - nur aus dem expliziten Verweis in § 58 Abs. 3 erster Satz OöVergG (wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob nicht die Vorschreibung der subsidiären Anwendbarkeit zivilprozessualer Vorschriften sachgerechter gewesen wäre; hinsichtlich der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für Schadenersatzansprüche nach § 63 OöVergG hat der Gesetzgeber diesbezüglich hingegen überhaupt keine Vorkehrungen getroffen); von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, daß das AVG nicht etwa in der jeweils geltenden, sondern - nach dem expliziten Wortlaut der angesprochenen Verweisungsnorm - als AVG 1991, BGBl.Nr. 51, "in der Fassung BGBl.Nr. 866/1992" (im folgenden: AVG idF 1992) - aber stets nur subsidiär, d.h. einerseits: soweit nicht verfahrensrechtliche Bestimmungen im OöVergabeG selbst enthalten sind, und andererseits: soweit die Heranziehung des AVG nicht der Zielsetzung der BaukoordinierungsRL und der RechtsmittelRL zuwiderläuft (beispielsweise ist etwa das in Art. 6 Abs. 1 MRK und in den §§ 67d ff AVG idF 1992 festgelegte Prinzip der öffentlichen Verhandlung mit Blick auf die Art. 18 ff der BaukoordinierungsRL dahin teleologisch zu reduzieren, daß die Teilnahme daran von vornherein nur den Verfahrensparteien [parteienöffentliches Verfahren mit kontradiktorischem Charakter; vgl. Art. 2 Abs. 8 VergabeRL; s.a. Öhler, a.a.O., 171] zukommt) - anzuwenden ist.

4. Davon ausgehend sowie im Hinblick darauf, daß mit der vorliegenden Berufung ohnedies lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die erstinstanzliche Behörde geltend gemacht und nur die Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß § 61 Abs. 4 zweiter Satz OöVergG beantragt wird, sodaß selbst nach Art. 6 Abs. 1 MRK die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unterbleiben konnte, hat der Oö. Verwaltungssenat nach Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt über die vorliegende Berufung in der Sache erwogen:

4.1.1. Der Sozialhilfeverband Urfahr-Umgebung als durch Gesetz (vgl. § 23 des im gegenständlichen Fall noch maßgeblichen Oö. Sozialhilfegesetzes LGBl.Nr. 66/1973 i.d.F. LGBl. Nr. 9/1995, im folgenden: OöSozialhilfeG 1973) eingerichtete Körperschaft des öffentlichen Rechts (Gemeindeverband; vgl. § 23 Abs. 2 OöSozialhilfeG 1973) war nach § 33 lit. b i.V.m. § 35 Abs. 1 Z. 2 OöSozialhilfeG 1973 dazu verpflichtet, als Träger von Privatrechten hinsichtlich der Unterbringung von Hilfeempfängern in Alten- und Pflegeheimen in erster Linie Vorsorge dadurch zu treffen, daß er derartige Heime selbst errichtet und in Betrieb nimmt (§ 37 Abs. 11 OöSozialhilfeG 1973).

Der Sozialhilfeverband Urfahr-Umgebung fiel daher nach § 2 Abs. 1 Z. 3 OöVergG in den persönlichen Geltungsbereich des Oö. Landesvergabegesetzes.

Mit einem als "Generalunternehmervertrag als Bauauftrag" bezeichneten Vertrag vom 25. Mai 1998 hat er - als Bauherr - die Gemeinnützige Landeswohnungsgenossenschaft für Oberösterreich GenmbH mit der Planung und Baudurchführung des Bezirksalten- und Pflegeheimes in B beauftragt.

In Pkt. V.1. dieses Vertrages wird das Auftragsvolumen mit 125,477.537 S geschätzt. Die Vergabe dieses Bauauftrages fiel daher nach § 3 Abs. 1 Z. 1 OöVergG - da sie den Grenzwert von 5 Mio ECU bei weitem übersteigt - auch in den sachlichen Geltungsbereich des Oö. Landesvergabegesetzes.

4.1.2. Daß bezüglich dieser Auftragsvergabe überhaupt ein Vergabeverfahren nach dem 2. Teil des OöVergG durchgeführt wurde, ist nicht ersichtlich; außerdem wird derartiges weder von der belangten Behörde noch von den beteiligten Parteien behauptet noch ergeben sich irgendwelche Hinweise darauf aus dem von der Erstbehörde vorgelegten Verwaltungsakt.

Die Vergabe des Bauauftrages durch den Sozialhilfeverband Urfahr-Umgebung an die Gemeinnützige Landeswohnungsgenossenschaft für Oberösterreich GenmbH erfolgte sohin offenkundig rechtswidrig.

Dies festzustellen, ist jedoch nicht primär Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; allerdings ist hier die Frage zu klären, ob und inwieweit dieser Fehler auch auf die verfahrensgegenständlich angefochtene Auftragsvergabe - nämlich hinsichtlich der "Elektroinstallationsarbeiten" im Rahmen des Bauvorhabens Bezirksalten- und Pflegeheim B - durchschlägt.

4.1.3. Im gegenständlichen "Berufungsverfahren" (so ausdrücklich § 58 Abs. 2 zweiter Satz OöVergG; nach dem Vorausgeführten jedoch nicht deckungsgleich mit einem Berufungsverfahren i.S.d. ersten und zweiten Abschnittes des IV. Teiles des AVG idF 1992) geht es - wie bereits zuvor ausführlich dargestellt - nur vordergründig um die Kontrolle der Rechtmäßigkeit eines "Bescheides"; daß nämlich die Erstinstanz in dieser Rechtssatzform zu entscheiden hat, ergibt sich nicht explizit aus dem OöVergG - in § 58 Abs. 2 wird diesbezüglich nur der neutrale Terminus "Entscheidung" verwendet - , sondern aus dem Umstand, daß nach § 58 Abs. 3 OöVergG subsidiär das AVG idF 1992 heranzuziehen ist und der Bescheid die Regelform der Erledigung eines Verwaltungsverfahrens darstellt (vgl. Walter - Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 7. Auflage, Wien 1999, RN 376).

Davon ausgehend ist als Fehlerkalkül für das Nachprüfungsverfahren aber auch nicht das AVG idF 1992 - im besonderen nicht dessen Regelungen über das Berufungsverfahren (z.B. § 66 Abs. 4 AVG idF 1992) - sondern primär das OöVergG maßgeblich. M.a.W: Das Rechtsmittelverfahren im Nachprüfungsverfahren nach dem OöVergG stellt kein Berufungsverfahren i.S.d. IV. Teiles des AVG idF 1992 (§§ 63 ff) dar; die Bestimmungen des AVG idF 1992 kommen hier nur dann und insoweit zum Tragen, als das OöVergG diesbezüglich keine Vorschriften enthält und deren Heranziehung den Zielsetzungen der BaukoordinierungsRL und der RechtsmittelRL sowie jenen des OöVergG selbst nicht zuwiderläuft.

Ist - wie vorliegendenfalls - im Zeitpunkt der Entscheidung über den Rechtsbehelf durch die Nachprüfungsinstanzen der Zuschlag bereits erteilt worden (vgl. die entsprechende Mitteilung des Auftraggebers vom 29. Mai 1998 an sämtliche Mitbewerber), dann findet sich das entsprechende Fehlerkalkül in § 61 Abs. 4 zweiter Satz i.V.m. § 61 Abs. 1 OöVergG: Das Nachprüfungsorgan hat - nur - festzustellen, ob eine Vergabeentscheidung im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Landesgesetzes oder einer auf Grundlage dieses Gesetzes ergangenen Verordnung steht und diese für den Ausgang des Vergabeverfahrens insofern von wesentlicher Bedeutung war, als deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Umgekehrt folgt daraus, daß sämtliche anderen als die beschriebenen Fehlerhaftigkeiten des Vergabeverfahrens ohne rechtliche Konsequenz bleiben.

4.1.4. Unter Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabes ergibt sich für den gegenständlichen Fall folgendes:

4.1.4.1. Nach § 59 Abs. 3 Z. 5 und 6 OöVergG hat der Nachprüfungsantrag die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, zu enthalten. Daraus folgt, daß die Nachprüfungsorgane hier (anders als nach § 66 Abs. 4 AVG) an das entsprechende Parteienvorbringen des Antragstellers ("Beschwerdepunkte") gebunden sind und nicht auch darüber hinaus vorgefallene Rechtswidrigkeiten von Amts wegen aufgreifen dürfen (vgl. - sinngemäß mit dieser Einschränkung - auch schon das h. Erkenntnis VwSen-550007 vom 17.12.1998, insbes. S. 6).

Deshalb ist hier der zuvor festgestellte Umstand, daß die Vergabe des Bauauftrages durch den Sozialhilfeverband Urfahr-Umgebung an die Gemeinnützige Landeswohnungsgenossenschaft für Oberösterreich GenmbH - die spätere Auftraggeberin im Vergabeverfahren - infolge des gänzlichen Unterbleibens der erforderlichen öffentlichen Ausschreibung offenkundig rechtswidrig war, - weil dieser Aspekt nur von der erkennenden Kammer releviert, vom Berufungswerber jedoch nicht einmal ansatzweise geltend gemacht wurde - in weiterer Folge unbeachtlich.

4.1.4.2. Der zentrale Vorwurf, den die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung erhebt, geht vielmehr dahin, daß jene Schreiben der letztlich den Zuschlag erhalten habenden Mitbieterin vom 7. April 1998, mit dem sich diese dezidiert als Bietergemeinschaft deklariert und ihr - sie im Ergebnis zur Bestbieterin avancieren lassendes - Hauptangebot modifiziert ("Angebotspreis": 13,330.469,40 S exkl. MwSt bzw. 12,264.031,84 S exkl. MwSt bei 8 % Nachlaß) sowie ein Alternativangebot ("Alternativ-Angebotspreis": 13,098.929,00 S exkl. MwSt bzw. 12,182.003,97 S bei 7% Nachlaß) gelegt hat, am Tag der Öffnung der Angebote durch die Auftraggeberin (8. April 1998) tatsächlich noch gar nicht vorgelegen seien.

Dies schließt sie (aber lediglich) daraus, daß dieses Schreiben den anwesenden Vertretern der Mitbieter von der Öffnungskommission nicht vorgelesen wurde. Einen Beweis zum Beleg dieser Behauptung bietet die Rechtsmittelwerberin jedoch nicht an. Ihr Vorbringen läuft sohin auf die Erhebung eines Erkundungsbeweises hinaus.

An diesem Punkt ist die Beschwerdeführerin darauf zu verweisen, daß jedenfalls jenes Verfahren im Rahmen der Kontrolle öffentlicher Bauvergaben, das durch eine unabhängige Instanz zu führen ist - hier also: das Berufungsverfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat nach § 58 Abs. 2 zweiter Satz OöVergG -, nach dem Muster eines kontradiktorischen Verfahrens (so explizit Art. 2 Abs. 8 der RechtsmittelRL) konzipiert ist.

Wäre aber schon nach dem vom Prinzip des Offizialverfahrens geprägten AVG idF 1992 - deren subsidiäre Heranziehung der §§ 37 ff. hier insoweit gemäß Art. 2 Abs. 8 RechtsmittelRL entgegen § 58 Abs. 3 OöVergG ohnehin ausscheidet - die Stellung von Anträgen, die auf einen bloßen Erkundungsbeweis abzielen, unzulässig (vgl. die Nachweise aus der Rechtsprechung bei Hauer - Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Wien 1996, 339), so gilt dies erst recht für ein kontradiktorisches Verfahren (vgl. z.B. die §§ 177 ff ZPO sowie die Nachweise bei Rechberger - Simotta, Grundriß des österreichischen Zivilprozeßrechts, 4. Auflage, Wien 1994, S. 142, FN 8).

Die in Rede stehende, unbewiesene Behauptung der Rechtsmittelwerberin ist sohin unbeachtlich.

Davon abgesehen deutet auch nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates jener Umstand, daß - wie die Erstbehörde bereits hervorgehoben hat - diese Schreiben der letztlich zum Zuge gekommenen Bietergemeinschaft vom 7. April 1998 in der oberen rechten Ecke jeweils eine pilzförmige Lochung aufweisen, objektiv besehen wesentlich überzeugender darauf hin, daß diese Schriftstücke bei der Öffnung der Angebote bereits vorlagen (wenngleich sie - was die Auftraggeberin gar nicht bestreitet - auch nicht verlesen wurden): Denn nach § 27 Abs. 3 letzter Satz OöVergG sind alle bei der Öffnung der Angebote vorliegenden Teile von der Kommission der Auftraggeberin so eindeutig zu kennzeichnen, daß ein nachträgliches Auswechseln festgestellt werden könnte. Daß aber nicht nur die Datierung, sondern auch diese Kennzeichnung im nachhinein - und damit sogar unter Erfüllung eines gerichtlich strafbaren Tatbestandes - erfolgte, wird nicht einmal von der Beschwerdeführerin behauptet (geschweige denn bewiesen).

4.1.4.3. Die allseits unbestrittene Nichtverlesung des Alternativangebotes der Bietergemeinschaft stellte allerdings einen klaren Verstoß gegen § 27 Abs. 4 OöVergG dar.

Offenkundig handelte es sich dabei jedoch nicht um eine solche Rechtsverletzung, die dazu führte, daß der Zuschlag gerade wegen dieses Fehlers nicht dem Bestbieter erteilt worden wäre.

Denn darauf, daß sich schon das (unter Berücksichtigung des 8%igen Nachlasses und innerhalb der nach § 28 Abs. 6 Z. 12 OöVergG zulässigen Fehlergrenze von 12,264.031,84 S auf 12,241.753,13 S exkl. MwSt vom Sachverständigen rechnerisch berichtigte) Hauptangebot der Bietergemeinschaft letztlich als das kostengünstigste (gegenüber jenem - unter Berücksichtigung eines 8%igen Nachlasses - auf 12,377.221,84 S exkl. MwSt lautenden Angebotes der damit nur zweitgereihten Rechtsmittelwerberin) erwiesen hat, hatte die Nichtverlesung ersichtlich überhaupt keinen Einfluß.

4.1.4.4. Den an einem Angebotsverfahren beteiligten Bietern kommt nach den Sondervorschriften des OöVergG von vornherein nur ein eingeschränktes Recht auf Akteneinsicht zu. Im besonderen legen etwa der vierte und fünfte Satz des § 27 Abs. 5 OöVergG fest, daß den Bietern - nur - bis zur Zuschlagserteilung in die Niederschrift über die Angebotsöffnung Einsicht zu gewähren und diese in der Folge mit den Angeboten (samt Umschlägen) so zu verwahren ist, daß sie Unbefugten unzugänglich bleibt.

Daß die Beschwerdeführerin vor der Zuschlagserteilung einen Antrag auf Einsichtnahme in diese Niederschrift gestellt hätte, wird von ihr selbst gar nicht behauptet; danach kam ihr diese Befugnis aber gemäß § 27 Abs. 5 OöVergG (und abweichend von § 17 AVG 1992) nicht mehr zu, sodaß sie insgesamt besehen auch nicht in ihrem Recht auf Akteneinsichtnahme verletzt sein konnte (weshalb auch ihrer Anregung, ein darauf gegründetes "Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH einzuleiten", nicht nähergetreten zu werden brauchte) - ganz abgesehen davon, daß es sich auch insoweit offensichtlich nicht um einen i.S.d. § 61 Abs. 4 OöVergG im Hinblick auf das Verfahrensergebnis relevanten Fehler gehandelt hätte.

4.1.4.5. Die Beschwerdeführerin ist zwar auch insofern im Recht, als sich - entgegen der Auffassung der Erstbehörde - die Bestimmung des § 27 OöVergG nicht bloß an den Auftraggeber richtet, sondern - wie auch die übrigen, nicht ausschließlich öffentliche Interessen regelnden Vorschriften dieses Gesetzes - den Bietern subjektive Rechte einräumt, wäre doch ansonsten der Zweck des Nachprüfungsverfahrens von vornherein obsolet. Hingewiesen wurde jedoch bereits mehrfach darauf, daß daraus resultierende Rechtsverletzungen nur dann von Relevanz sind, wenn sie jenseits der Toleranzgrenze des durch § 61 Abs. 1 und 4 OöVergG verkörperten Fehlerkalküls liegen. Davon ausgehend trifft es zwar zu, daß sich in der Niederschrift über die Angebotsöffnung vom 8. April 1998 wohl in Bezug auf die anderen Bieter, nicht aber hinsichtlich der Angebote der Bestbieterin in der Spalte "Bemerkungen" jeweils ein Hinweis auf einen gewährten Nachlaß im Falle der Auftragserteilung findet. Doch enthalten die bereits erwähnten Schreiben der Bestbieterin vom 7. April 1998 sowohl für das Haupt- als auch für das Alternativangebot eine derartige - unmißverständliche und in sich widerspruchsfreie - Erklärung auf Gewährung eines Nachlasses von 8% bzw. 7% für den Fall der "Vergabe in Pauschale".

Damit lag aber sohin im Ergebnis offenkundig weder ein unklares Angebot i.S.d. § 27 Abs. 5 OöVergG noch ein rechnerisch unrichtiges Angebot nach § 27 Abs. 6 Z. 12 OöVergG und damit auch kein Grund dafür vor, diese Angebote vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.

Die bloße Nichtaufnahme der allfälligen Nachlaßgewährung selbst in die Niederschrift über die Angebotseröffnung stellt aber evidentermaßen keinen i.S.d. § 61 Abs. 4 OöVergG ergebnisrelevanten Fehler dar.

4.2. Da nach dem Vorausgeführten sohin keiner jener Rechtsverstöße, die von der Beschwerdeführerin aufgezeigt wurden, dazu führte, daß letztlich deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde, war ihr Antrag auf Feststellung, daß sie infolge rechtswidriger Auftragsvergabe als Bestbieterin nicht den Zuschlag erhalten hat, gemäß § 61 Abs. 4 OöVergG als unbegründet abzuweisen.

4.3. Ihr Antrag auf Ersatz der Kosten der Anbotstellung und der Teilnahme am Vergabeverfahren in Höhe von 20.000 S war hingegen als unzulässig zurückzuweisen, weil zu einer derartigen Entscheidung nicht die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde bzw. im Rechtsmittelverfahren der Oö. Verwaltungssenat, sondern nach § 63 Abs. 1 i.V.m. § 67 Abs. 1 OöVergG die Zivilgerichte zuständig sind.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr in Höhe von 2.500 S zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VfGH vom 13.06.2000, Zl.: B 839/99

Beachte:

Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 24.09.2003, Zl.: 2000/04/0137-7

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