VwSen-250321/16/Lg/Bk

Linz, 03.04.1995

VwSen-250321/16/Lg/Bk Linz, am 3. April 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 3. März 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des J D, vertreten durch RAe Dr. K D Dr. W S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 26. Mai 1994, Zl.

SV/37-1993-Du, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1995 idgF, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Die Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 5.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Stunden verhängt, weil er es als Obmann des S S und somit als die zur Vertretung nach außen berufene und strafrechtlich verantwortliche Person des S S zugelassen habe, daß der bosnische Staatsangehörige G S, geb. ..., von April bis Juli 1993 in einem Beschäftigungsverhältnis als Hilfsarbeiter beschäftigt wurde und beim Errichten des Clubhauses beim Sportplatz S mitarbeitete (Maurerhilfsarbeiten, Holz streichen), obwohl für Herrn G S keine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde und er weder im Besitz einer Arbeitserlaubnis noch eines Befreiungsscheines war. Der Berufungswerber habe dadurch § 3 Abs.1 AuslBG verletzt und sei gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu bestrafen gewesen.

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis an:

Der betreffende Ausländer habe am 8. September 1993 zeugenschaftlich zum Ausdruck gebracht, in den Monaten April bis Juli 1993 beim Sportplatz S gearbeitet zu haben. Er hätte Holz gestrichen und Maurerarbeiten durchgeführt bzw Maurerhilfsarbeiten verrichtet. Seine Arbeitszeit habe sieben Stunden täglich betragen, wobei aber nicht die ganze Woche durchgearbeitet wurde, sondern ca zwei Tage pro Woche zur Jobsuche ausgesetzt wurde. Er habe vom Berufungswerber ca 8.000 bis 9.000 S für diese Arbeiten erhalten. Der Kassier des Sportvereines S, Herr N, habe am 5. November 1993 zeugenschaftlich zum Ausdruck gebracht, daß der gesamte Verein den bosnischen Staatsangehörigen G S unterstützt habe. Auch er habe Herrn G mehrmals Beträge in Höhe von 2.000 S oder 3.000 S ausbezahlt. Dabei habe es sich ausschließlich um Spendengelder gehandelt, die vom Präsidenten stammten. Diese Gelder seien aber nicht als Gegenleistung für die Mithilfe im Clubhausbau ausbezahlt worden, sondern sollten dem Ausländer zur Unterstützung seines Lebensunterhaltes dienen.

Der Beschuldigte habe sich damit gerechtfertigt, daß sämtliche Fußballspieler beim Erbau des Clubhauses unentgeltlich mitgeholfen hatten. Dies habe auch auf Herrn G S zugetroffen. Der Beschuldigte hätte ihn für seine Mitarbeit aber nicht entlohnt. Der Ausländer hätte vielmehr lediglich Geld vom Präsidenten des Sportvereines erhalten.

Die belangte Behörde nahm es als erwiesen an, daß G S regelmäßige Arbeitsleistungen zu erbringen hatte und vom Beschuldigten als Gegenleistung die Entlohnung erhielt.

Es habe sich nicht um einen bloßen (bewilligungsfreien) Gefälligkeitsdienst gehandelt.

2. In der Berufung wird zunächst mangelnde Sachverhaltsfeststellung bzw Beweiswürdigung gerügt.

Die Behauptung, der Berufungswerber habe dem Ausländer Arbeiten angeschafft, sei durch keine Aussage gedeckt.

Eine Entlohnung sei nicht erfolgt. Der Ausländer habe lediglich Spendengelder erhalten. Die gegenteilige Aussage des Ausländers sei in sich widersprüchlich (wenn er einerseits behauptet 8.000 bis 9.000 S für seine Arbeit erhalten zu haben und andererseits sagte, er habe laufend kleinere Beträge in Höhe von 1.000, 1.500 und 2.000 S vom Berufungswerber erhalten). Dem stehe die Aussage des Vereinskassiers N entgegen, er habe dem Ausländer mehrmals Beträge in Höhe von 2.000 bis 3.000 S, und zwar aus Spendengeldern, nicht als Entlohnung gegeben, vielmehr als Aushilfe, wenn der Ausländer seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen habe können.

Die Aussage des Ausländers, es sei nie zur Debatte gestanden, daß er Platzwart werde, stehe in Widerspruch zum Beschäftigungsbewilligungsantrag vom 29. April 1993, in welchem überdies ein Bruttolohn von 6.630 S vorgesehen gewesen sei, was die Behauptung des Ausländers, er habe 8.000 bis 9.000 S für seine Arbeit erhalten, unlogisch erscheinen lasse.

Die - unbestrittene - Mithilfe des Ausländers beim Clubhausbau erklärt die Berufung mit der Stellung des Ausländers als Vereinskamerad. Eine Arbeitspflicht und eine Arbeitszeitregelung seitens der belangten Behörde sei nicht festgestellt worden und habe auch tatsächlich nicht bestanden.

Eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit sei nicht gegeben gewesen. Die Berufung verweist in diesem Zusammenhang auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. September 1993, Zl. 92/09/0322, zur wirtschaftlichen Unselbständigkeit im Zusammenhang mit dem Begriff des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses. Der Ausländer sei in seiner Entscheidungsfreiheit nicht so eingeschränkt gewesen, daß ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorgelegen sei.

Der Ausländer sei keinen Weisungen des Berufungswerbers unterworfen gewesen. Die bloße Duldung einer Arbeitsleistung begründe keinen Verstoß gegen § 3 Abs.1 AuslBG (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Jänner 1994, Zl. 90/09/0159).

3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung trat folgendes hervor:

3.1. Der Berufungswerber führte aus, der Ausländer sei im vorgeworfenen Tatzeitraum Vereinsmitglied gewesen.

Eigentümerin des damals in Bau befindlichen Clubhauses sei die Gemeinde S. Die Arbeiten seien von Firmen durchgeführt und von der Gemeinde finanziert worden. Der Sportverein habe Eigenleistungen in Form freiwillig geleisteter Arbeiten der Vereinsmitglieder erbracht. Diese Arbeitsleistungen seien am Wochenende erfolgt und zwar durch Mitglieder, welche sich beim Freitagstraining dazu freiwillig beim Trainer gemeldet hatten. Eine Arbeitspflicht, eine Arbeitszeit oder eine Entlohnung gab es nicht. Dies habe auch auf den Ausländer zugetroffen, wobei der Berufungswerber nicht wisse, wie oft der Ausländer sich an Wochenenden zur Arbeit gemeldet hatte, weil er selbst nicht regelmäßig bei den Freitagsbesprechungen dabei gewesen sei. Auch den gesamten Arbeitsaufwand des Ausländers könne er nicht abschätzen. Ob der Ausländer während der Woche arbeitete, wisse der Berufungswerber nicht, da er selbst während der Woche nicht beim Clubhaus gewesen sei. Daß der Ausländer während der Woche Arbeitsaufträge erhielt, verneinte der Berufungswerber, er schloß es aber nicht aus, daß der Ausländer, welcher aus Langeweile oft auf dem Vereinsareal anwesend war, den einen oder anderen Handgriff gemacht hatte.

Von ihm selbst habe der Ausländer weder Geld noch Arbeitsaufträge erhalten. Aus humanitären Gründen habe er den Ausländer aus eigenen Mitteln versichern lassen und die Verpflichtungserklärung abgegeben. Dazu seien auf Bitten des Ausländers dann und wann kleine Beträge (einzelne "Hunderter") zur Unterstützung für Nahrungsmitteleinkäufe gekommen. Auch dies sei aber aus Mitleid erfolgt und ohne Zusammenhang mit erbrachten Arbeitsleistungen. Gewohnt habe der Ausländer in Grieskirchen, wofür er Miete bezahlen habe müssen.

Der Berufungswerber schilderte auch den Hintergrund der Unterstützung des Ausländers aus humanitären Zwecken: Um dem Ausländer den Verbleib in Österreich zu ermöglichen (dieser habe nicht nach Bosnien zurück gewollt) hätten Vereinsmitglieder Behördengänge unternommen und (auf Anraten des Arbeitsamtes) versucht, eine Beschäftigungsbewilligung als Platzwart zu erlangen, die aber letztlich nicht erteilt worden sei.

Das bis dahin gute Verhältnis zum Ausländer habe sich zerschlagen, als der Ausländer sich unerlaubt eines der Gemeinde gehörenden Vereinsbusses (ohne Kennzeichen und unter eigenmächtiger Ansichnahme der Schlüssel) bediente und damit einen Unfall mit Personenschaden verursachte. Ab da habe ihm der Berufungswerber verboten, das Vereinsareal zu betreten.

3.2. Der Zeuge N (Vereinskassier) bestätigte die Hilfestellungen, die Vereinsmitglieder dem Ausländer bei Behördengängen und bei der Arbeitssuche geleistet hatten, insbesondere um die Abschiebung hintanzuhalten.

Vereinskameraden hätten den Ausländer auch finanziell unterstützt. Aus Vereinsmitteln sei der Ausländer jedoch nicht unterstützt worden, was er als Kassier ganz sicher wisse. Die Beträge habe er selbst auf Bitte des Ausländers gegeben und sie hätten etwa 1.000 S/2.000 S/3.000 S betragen, je nachdem, wie der Ausländer mit der Miete in Rückstand war und Nahrungsmittel brauchte. Von 8.000 bis 9.000 S pro Monat könne keine Rede sein. Insgesamt seien es etwa 6.000 S gewesen. Mitunter sei der Ausländer auch von Vereinsmitgliedern verköstigt worden. Es sei auch nicht auszuschließen, daß einzelne Vereinskameraden aus eigenen Mitteln Geldbeträge gaben, von denen der Kassier nichts wisse. All das erfolgte aus humanitären Motiven, nicht als Lohn für Arbeitsleistung. Es sollte dem Ausländer geholfen werden, die Zeit bis zur Aufenthaltsberechtigung zu überbrücken, damit er nicht ins Kriegsgebiet zurück mußte.

Er selbst habe von den Vorgängen am Sportplatz nicht viel mitbekommen.

3.3. Zur Aussage des betroffenen Ausländers im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist zunächst zu bemerken, daß er sich auf Verständigungsschwierigkeiten berief, obwohl die anwesenden Vertreter des Berufungswerbers und der belangten Behörde darauf hinwiesen, daß in einem zivilgerichtlichen und im erstbehördlichen Verfahren die Verständigung einwandfrei funktioniert hatte. Überdies beantwortete der Ausländer die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (in seiner Muttersprache) an ihn gerichteten Fragen (nach Beischaffung eines Übersetzers) so zögerlich, daß der Eindruck entstand, er wolle sich taktierend Zeit für Überlegungen schaffen. Dennoch erwiesen sich seine Antworten als in sich grob widersprüchlich und in mancher Hinsicht nicht mit seinen erstbehördlichen Aussagen im Einklang stehend.

Zum Beschäftigungszeitraum machte der Zeuge folgende Aussagen: September 1993 bis Juni 1994; September 1993 bis Juni 1993; September 1992 bis Juni 1993; April bis Juni, April bis Juli, April bis September; September 1992 bis Juli 1993. Schließlich zog er sich zu diesem Thema auf die Aussage zurück, er habe unregelmäßig gearbeitet.

Zum Thema Arbeitszeit sagte der Zeuge aus: Er habe täglich (außer Sonntag) von 7.15 bis 17.00 Uhr gearbeitet. Seine Arbeit sei täglich vom Berufungswerber kontrolliert worden.

Wenn er einen Tag nicht arbeitete, habe er sich entschuldigt. Zwei Tage pro Woche habe er für die Jobsuche frei bekommen. Er habe nur dann gearbeitet, wenn er gebraucht wurde. Er habe nur unregelmäßig gearbeitet. Er habe nicht jeden Tag gearbeitet.

Zum Thema Arbeitspflicht sagte der Zeuge aus: Seine Chefs seien die Herren D und N gewesen. Herr D habe täglich seine Arbeit eingeteilt und ihn täglich kontrolliert. Es habe ihm niemand befohlen zu arbeiten, er habe selbst gewußt, was zu tun war.

Zu seiner Tätigkeit sagte der Zeuge weiters aus: Er habe mit niemandem zusammengearbeitet, sondern allein gearbeitet. Mit Firmenarbeitern habe er nichts zu tun gehabt. Auf Vorhalt seiner Aussage bei Gericht, er habe Hilfsleistungen für Firmen erbracht, sagte der Zeuge, er habe teilweise Firmen (Maler, Fliesenleger) geholfen, teilweise selbständig gearbeitet.

Zum Thema Entlohnung sagte der Zeuge aus, er habe zweimal pro Monat 4.000 S und einmal 8.000 S auf einmal erhalten.

Auf Vorhalt seiner früheren Aussage, kleinere Geldbeträge erhalten zu haben, erklärte er, die 4.000 S in Raten bekommen zu haben. Er habe alle zwei Wochen vorstellig werden müssen, weil er Geld für den Lebensunterhalt brauchte. Das Geld habe er von Herrn Neubacher erhalten. Auf Vorhalt, früher angegeben zu haben, das Geld von Herrn D erhalten zu haben, sagte der Zeuge, wenn er Geld brauchte, dies zunächst Herrn D gesagt zu haben, der dann mit ihm zu Herrn N gegangen sei, der ihm dann das Geld gegeben habe. Ein Stundenlohn sei nicht vereinbart gewesen, die geschätzten 8.000 S pro Monat seien aber zu wenig gewesen, um den Lebensunterhalt zu bestreiten, die Bezahlung sei zu niedrig gewesen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat wertete diese Aussagen wie folgt:

Die Annahme der belangten Behörde, der Ausländer habe Arbeitsleistungen erbracht, konnte sich im Grunde nur auf Aussagen des Ausländers stützen. Im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung trat (deutlicher als im erstbehördlichen Verfahren) zutage, daß vom Berufungswerber (und dem Zeugen N) mangels Kontrollen nicht ausgeschlossen werden konnte, daß sich der Ausländer - wie andere Vereinsmitglieder auch - an Wochenendarbeiten beteiligte. Der tatsächliche Umfang dieser Arbeiten konnte wegen mangelnder Kontrollen einerseits und der Unglaubwürdigkeit des Ausländers andererseits nicht geklärt werden. Es konnte daher auch nicht geklärt werden, ob der Ausländer wirtschaftlich abhängig (iS der Hinderung der anderweitigen Einsatzmöglichkeit seiner Arbeitskraft) war.

Daß die Arbeitsleistungen nicht regelmäßig erfolgten, sagte der betreffende Ausländer (wenn auch im Widerspruch zu sonstigen Aussagen) selbst.

Eine Arbeitspflicht des Ausländers konnte nicht erwiesen werden. Es erscheint im Gegenteil wahrscheinlich, daß eine solche nicht bestand. Insbesondere konnte nicht erwiesen werden, daß der Ausländer vom Berufungswerber oder sonst dem Verein zurechenbaren Personen Arbeitsaufträge erhalten hatte.

Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vom Berufungswerber und vom Zeugen N glaubwürdig dargelegt, daß der Ausländer zwar Unterstützungsleistungen aus humanitären Motiven erhielt, diese aber in keinem Konnex mit allfälligen Arbeitsleistungen des Ausländers standen.

Die gegenteiligen Ausführungen des Ausländers waren verworren und (auch) im Hinblick auf sein sonstiges Verhalten unglaubwürdig.

Überdies blieb unaufklärbar, wer - im Falle der Unterstellung, daß doch ein Beschäftigungsverhältnis vorlag - die Rolle des Arbeitgebers einnahm. Der Ausländer wurde nach glaubwürdiger Darstellung des Kassiers nicht aus Vereinsmitteln "entlohnt". Eine Beschäftigung durch den Verein scheidet daher - wenn nicht der Weg der Unterstellung gekünstelter juristischer Konstruktionen gewählt wird, dem der unabhängige Verwaltungssenat schon aus Gründen der Beweislage nicht näherzutreten vermochte - aus. Eine persönliche Beschäftigung durch den Berufungswerber war nicht anzunehmen, da die finanziellen Leistungen Dritter an den Ausländer eben nicht durch den Berufungswerber getragen wurden und auch sonst keine Anhaltspunkte (insbesondere eine Arbeitspflicht gegenüber dem Berufungswerber) für ein Rechtsverhältnis zwischen dem Berufungswerber und dem Ausländer erwiesen wurden. Es blieb sogar zumindest stark zweifelhaft, daß Arbeitseinsätze des Ausländers überhaupt je durch den Berufungswerber koordiniert wurden. Soweit der Berufungswerber dem Ausländer geldwerte Leistungen zuwandte (Verpflichtungserklärung einschließlich Versicherung, vereinzelte relativ kleine Geldbeträge) waren ausschließlich humanitäre Motive glaubhaft. Schließlich blieb nach der Lage der Ermittlungsergebnisse auch die Endzuordnung des wirtschaftlichen Nutzens allfälliger Arbeitsleistungen offen, kamen doch dafür die Gemeinde (als Eigentümerin des Objekts und Kostenträger der Errichtung) der Verein (im Zusammenhang mit der Erbringung von Eigenleistungen) und einzelne Mitglieder (deren Eigenleistungsbeitrag sich dadurch verringerte) in Betracht.

4. Da sohin das Vorliegen der elementaren Merkmale eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht erwiesen werden konnten, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder