VwSen-250339/11/Gu/Atz

Linz, 10.11.1994

VwSen-250339/11/Gu/Atz Linz, am 10. November 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des M P gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25.7.1994, Zl. SV-96/6-1994-E/Gus, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach der am 4. November 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Der Rechtsmittelwerber hat keinerlei Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5, § 9, § 45 Abs.1 Z2, § 66 Abs.1 VStG, § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma "R GesmbH.", L und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG Außenvertretungsbefugter, verwaltungsstrafrechtlich verantworten zu müssen, daß diese Firma in der Zeit vom 11.11.1993 bis 13.12.1993 die ausländische Staatsangehörige T C beschäftigt habe, ohne daß für die Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, ein Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis ausgestellt worden sei.

Wegen Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG iZm § 9 VStG wurde dem Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe von 5.000 S, (Ersatzfreiheitsstrafe 9 Tage) und ein Verfahrenskostenbeitrag von 500 S auferlegt.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der Rechtsmittelwerber - wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren - geltend, daß das von ihm vertretene Unternehmen die Ausländerin T C seinerzeit, nämlich am 19.4.1993 aufgrund einer vorgelegten Arbeitserlaubnis beschäftigt habe. Infolge Ablaufes der Arbeitserlaubnis mit 17.6.1993 sei rechtzeitig um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht worden, welche dann auch für den Zeitraum vom 18.6.1993 bis 17.6.1994 erteilt worden sei. Am 4.8.1993 habe die Ausländerin (offenbar gemeint bei der Gebietskrankenkasse) abgemeldet werden müssen.

Aufgrund der Auftragslage sei eine telefonische Anfrage beim Arbeitsamt in der zweiten Novemberwoche erfolgt und habe Frau W - eine Bedienstete des Arbeitsamtes mitgeteilt, daß einer erneuten Beschäftigung von Frau C nichts im Wege stünde. Der Form halber sei ein Ansuchen um Beschäftigungsbewilligung nachzureichen, welches sicher bewilligt werden würde. Zusätzlich habe Herr L persönlich bei der Vorgenannten vorgesprochen und die gleiche Auskunft erhalten, worauf Frau C am 11.11.1993 wieder angemeldet worden sei.

Trotz mehrmaliger telefonischer und persönlicher Nachfragen habe es bis zur bescheidmäßigen Erledigung bis zum 29.12.1993 gedauert. Wider Erwarten und gegen die eingeholten Auskünfte sei der Bescheid negativ ausgefallen, worauf C sofort rückwirkend per 28.12.1993 abgemeldet worden sei. Der Rechtsmittelwerber fühlt sich aufgrund der ohnedies mit dem Arbeitsamt gepflegten Kontaktnahme keiner Übertretung schuldig und beantragt sinngemäß die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens gegen ihn.

Aufgrund der Berufung wurde am 4. November 1994 in Gegenwart des Beschuldigten und des Vertreters des Arbeitsmarktservice Oberösterreich die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen der Beschuldigte gehört und die Zeugen U P und G L vernommen, sowie der Aktenvermerk der Sachbearbeiterin des Arbeitsamtes Linz, nämlich von Frau W, vom 25. April 1994 verlesen.

Demnach steht folgender Sachverhalt fest:

Die "R GesmbH" mit dem Sitz in L ist ein Unternehmen, welches, wie der Name schon sagt, auf die gewerbliche Durchführung von Reinigungsarbeiten ausgerichtet ist und schwankend bis zu 100 Dienstnehmer beschäftigt. Der Ausländeranteil der Beschäftigten beträgt ca. 60 - 70 %.

Der Rechtsmittelwerber ist seit ca. 14 Jahren handels rechtlicher Geschäftsführer der Dienstgeberin. Eine Abstrafung wegen illegaler Ausländerbeschäftigung ist noch nicht erfolgt.

Bei der Leitung des Personalwesens steht dem Beschuldigten Herr G L zur Seite. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wurde an diesen nicht delegiert, sodaß er zur Bewältigung dieses Aufgabenkreises, vom öffentlich rechtlichen Standpunkt her, nur als Erfüllungsgehilfe fungierte. Die weitere büromäßige Bearbeitung lag in den Händen der Schwiegertochter des Rechtsmittelwerbers. Am 19.4.1993 wurde im Unternehmen die Ausländerin C T beschäftigt. Diese besaß noch eine bis zum 17.6.1993 gültige Arbeitserlaubnis. Aufgrund eines Antrages der "R GesmbH" wurde ihr für deren Beschäftigung vom zuständigen Arbeitsamt eine Beschäftigungsbewilligung, und zwar für den anschließenden Zeitraum vom 18.6.1993 bis 17.6.1994 erteilt.

Am 4.8.1993 wurde Frau C von der Dienstgeberin bei der Gebietskrankenkasse abgemeldet; ob dies aufgrund eines länger dauernden Aufenthaltes in ihrer Heimat (im Kriegsgebiet) oder aufgrund einer Schwankung in der Auftragslage war, ist nicht mehr feststellbar und für die Entscheidung in der Sache ohnedies nicht von Bedeutung.

Nachdem jedenfalls im November 1993 im Reinigungsunternehmen ein Arbeitskräftebedarf herrschte und Frau C greifbar war, erkundigte sich einerseits Herr G L durch eine persönliche Vorsprache bei der zuständigen Sachbearbeiterin des Arbeitsmarktservice Oberösterreich bezüglich der Möglichkeit der Beschäftigung der Frau C.

Andererseits rief die im Büro beschäftigte U P bei der selben Sachbearbeiterin in der gleichen Sache an.

Sie erhielten die Auskunft, daß die entsprechenden Unterlagen beizubringen sind. Für die Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung bezüglich der C aufgrund der früheren Arbeitserlaubnis bzw. der nachmaligen Beschäftigungsbewilligung wurden keine Probleme gesehen. Von einem bestimmten zulässigen Einstellungsdatum war nicht die Rede.

Nachdem bei anderen Beschäftigungsbewilligungen bereits fernmündliche Auskünfte über den Beginn der (in noch nicht zugestellten Bescheiden erhaltenen) Fristen der Bewilligung insoweit tragfähig war, als dann die Einstellung für zulässig erklärt worden war und die Beginnfristen dann nach Ansichtigwerden der schriftlichen Erledigung übereinstimmten, waren die Erfüllungsgehilfen des Rechtsmittelwerbers der Ansicht, daß die Einstellung der C sofort, nämlich am 11.11.1993 erfolgen könne. U P fertigte die Unterlagen ab und meldete die Ausländerin am 11.11.1993 zur gesetzlichen Sozialversicherung an.

Erst später, nachdem sich Herr L beim Arbeitsamt um das Einlangen der Bewilligung erkundigt hatte und infolge Arbeitsdruckes vertröstet worden war, stellte sich heraus, daß noch Unterlagen fehlten, was zur Ablehnung des Bewilligungsantrages führte. Die Zuständigen reagierten sofort darauf und meldeten C mit 28.12.1993 von der Sozialversicherung ab.

Bei diesem Sachverhalt war folgendes rechtlich zu erwägen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand eine in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern, für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S zu bestrafen, wer entgegen des § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.

Demnach war offensichtlich die objektive Tatseite erfüllt.

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist jene Person für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, welche zur Vertretung nach außen berufen ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind.

Das AuslBG enthält keine besondere Vorschrift. Ein verantwortlicher Beauftragter war nicht bestellt. Demnach war bei der bestehenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung der handelsrechtliche Geschäftsführer - sohin der Rechtsmittel werber - verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Vorschrift kein Verschulden trifft.

Der Verwaltungsgerichtshof ist nach seiner Spruchpraxis der Ansicht, daß es sich bei der unerlaubten Ausländerbeschäftigung um ein fortgesetztes Delikt handelt, welches nur mit einem (Gesamt)-vorsatz begangen werden kann. Er ist aber nach der Spruchpraxis auch der Ansicht, daß es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsedelikt handelt, bei welchem Fahrlässigkeit genügt und womit eine Umkehr der Beweislast in der Schuldfrage eintritt.

Daneben hat er in der Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, daß aufgrund der mannigfaltigen Tätigkeit und Beanspruchung im heutigen Wirtschaftsleben der handelsrechtliche Geschäftsführer sich wohl auch Erfüllungsgehilfen bedienen wird dürfen, um seiner Aufgabe gerecht zu werden.

Der zur Vertretung nach außen Berufene muß sich nicht jedes Versehen eines Erfüllungsgehilfen persönlich zurechnen lassen, insbesondere dann nicht, wenn er es an der sorgfältigen Auswahl und dem nötigen Augenmerk nicht hat fehlen lassen.

Festzuhalten gilt, daß dem mit den Spezialaufgaben im Personalwesen betrauten Herrn L im Zusammenwirken mit Frau U P ein Versehen unterlaufen ist, wenn diese trotz des erforderlichen Formaktes, ohne daß vom Arbeitsamt ein bestimmter Gültigkeitstermin einer Beschäftigungsbewilligung bekanntgegeben wurde, die Ausländerin - wohl im Vertrauen darauf, daß nichts Unrechtes geschehe - sofort einstellten und anmeldeten.

Durch die jahrelang erprobte anstandslose Tätigkeit, bei der regelmäßig und im hohen Maße Ausländerbeschäftigungen anfielen und nachdem das Zusammenwirken des Beschuldigten mit dem Erfüllungsgehilfen anstandslos vonstatten gegangen ist, wobei der Personaldisponent L angehalten war, durch intensiven Kontakt mit dem Arbeitsamt die Einhaltung der öffentlich rechtlichen Vorschriften zu garantieren, ist erhärtet, daß der Beschuldigte eine taugliche Person als Erfüllungsgehilfen ausgewählt und zur sorgfältigen Einhaltung der Vorschriften nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz angehalten hat und er sich im gegenständlichen Einzelfall gegen das Versehen seines Erfüllungsgehilfen nicht schützen konnte, weshalb ihm dieses auch nicht zugerechnet werden konnte.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer