VwSen-250352/6/Kei/Shn

Linz, 25.10.1995

VwSen-250352/6/Kei/Shn Linz, am 25. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung der B R, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. September 1994, Zl.101-6/3, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht:

I: Der Berufung wird mit der Maßgabe, daß der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nachstehend berichtigt wird, im Hinblick auf die Schuld und die verhängte Geldstrafe keine Folge gegeben. Im Hinblick auf die angedrohte Ersatzfreiheitsstrafe wird ihr insoferne teilweise Folge gegeben, als diese mit 28 Stunden festgesetzt wird. Der Spruch wird folgendermaßen berichtigt:

Zwischen den Worten "ausländische Staatsbürgerin" und "im Betrieb" wird eingefügt: "(ungarische Staatsangehörige)", das Wort "zumindest" wird zweimal gestrichen und anstelle des Wortes "Ersatzarrest" wird "Ersatzfreiheitsstrafe" gesetzt.

II. Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, das sind 500 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage:

Zu I: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG); § 51 VStG.

Zu II: § 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Im Spruch des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses wurde der Berufungswerberin folgende Tat zur Last gelegt: "Sie haben es als handelsrechtl.

Geschäftsführerein und somit als das nach außen hin zur Vertretung befugte Organ der Firma W R GesmbH, B, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, daß folgende ausländische Staatsbürgerin im Betrieb in H, M, "C C", beschäftigt wurde, ohne daß für diese eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde (gem. § 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz), noch diese im Besitze eines Befreiungsscheines (§ 15 Ausländerbeschäftigungsgesetz) oder einer Arbeitserlaubnis (§ 14a Ausländerbeschäftigungsgesetz) gewesen war.

Folgende ausländische Dienstnehmerin wurde unerlaubt beschäftigt: Fr. T E M, zumindest vom 1.11.1992 bis zumindest 23.12.1992 (Datum der Anzeige des Arbeitsamtes Rohrbach), als Serviererin." Dadurch habe die Berufungswerberin eine Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begangen, weshalb über sie gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG eine Geldstrafe von 5.000 S ("Ersatzarrest" 2 Tage und 12 Stunden) verhängt wurde. Ferner wurde ihr gemäß § 64 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 500 S vorgeschrieben.

2. Gegen dieses der Berufungswerberin am 28. September 1994 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die als "Einspruch" bezeichnete Berufung, die mittels Telefax eingebracht wurde, am 11. Oktober 1994 durch die belangte Behörde in Einlauf genommen und fristgerecht erhoben wurde.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu Zl.101-6/3 vom 21. Oktober 1994 Einsicht genommen.

Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen und der Entscheidung zugrunde gelegt:

Die Berufungswerberin war zur verfahrensgegenständlichen Zeit handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma W R GesmbH, B. Zu dieser Firma gehörte das Lokal "C C" in H, M. In bezug auf dieses Lokal war kein verantwortlicher Beauftragter bestellt. In der Zeit vom 1. November bis 23. Dezember 1992 war E M T, eine Ausländerin (ungarische Staatsangehörige) in diesem Lokal tätig. Sie arbeitete - insbesondere was den Zeitraum von Anfang Dezember bis ca 22. Dezember 1992 betrifft stundenweise - und zwar täglich ca drei Stunden. Sie kochte für die Gäste Kaffee und wärmte Speisen (kleine Gerichte) im Microwellenherd. Sie hat dafür (als direkte Gegenleistung) kein Geld erhalten. Von W R, dem Sohn der Berufungswerberin, der im Lokal beschäftigt war, wurde die Miete für das Zimmer in H, M, das die Ausländerin bewohnte, bezahlt. Auch hat W R der Ausländerin Lebensmittel gekauft und sie zum Essen und auf Reisen eingeladen. Eine Beschäftigungsbewilligung, Arbeitserlaubnis oder Befreiungsschein ist - in bezug auf die oben angeführte Tätigkeit der Ausländerin - nicht vorgelegen.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer (Z1 lit.a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Der Täter ist bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, zu bestrafen.

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

4.2. Der in Punkt 3 angeführte Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen insbesondere auf Grund der Aussagen der Zeugin E M T (s die in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses zitierte Niederschrift vom 1. Februar 1994). Auch wurde der Vermerk in der Anzeige vom 14. Dezember 1992 "W R gab an, E M T sei seine Freundin. Sie helfe ihm im Kaffeehaus die Gäste zu bedienen" - insbesondere wegen der zeitlichen Nähe zur Tat höher gewichtet als die Aussagen des W R in der Niederschrift vom 5. Juli 1993. Was die Gegenleistung für eine Beschäftigung in Form von Naturalien (Kost, Quartier) betrifft, so wird auf die Erkenntnisse des VwGH vom 6. Juni 1991, Zl.91/09/0027 und vom 25. April 1991, Zl.91/09/0004, hingewiesen. Im gegenständlichen Zusammenhang liegt eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG von einer Ausländerin (§ 2 Abs.1 AuslBG) ohne die in § 3 Abs.1 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen und somit das objektive Tatbild des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG vor. Dies (und insbesondere auch der Zeitraum der Tätigkeit der Ausländerin) wurde durch die Berufungswerberin (in der Berufung) nicht bestritten.

Zum Vorbringen der Berufungswerberin (in der Berufung), daß sie Frau T "weder gekannt noch bis ca März 1993 von ihrer Existenz gewußt oder ihrem Sohn erlaubt oder aufgetragen" hätte, "sie zu beschäftigen" ist festzuhalten, daß dieses nicht geeignet ist, die Berufungswerberin in subjektiver Hinsicht zu entlasten. Die Berufungswerberin hätte nämlich als das zur Vertretung nach außen berufene Organ (§ 9 Abs.1 VStG) ihrer Pflicht nachkommen und die in Punkt 3 angeführte Tätigkeit der Ausländerin verhindern müssen. Indem sie dieser Verpflichtung nicht entsprochen hat, hat sie schuldhaft gehandelt. Das Verschulden wird - vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG - als Fahrlässigkeit qualifiziert und ist nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 VStG.

Zur Strafbemessung:

Den Aufforderungen zur Bekanntgabe ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ist die Berufungswerberin nicht nachgekommen. Vor diesem Hintergrund wird diesbezüglich von Grundlagen ausgegangen, von denen die belangte Behörde ausgegangen ist. Da zur Tatzeit eine verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung vorgelegen ist, kommt der Milderungsgrund des § 34 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG nicht zum Tragen. Das zeitliche Ausmaß der Beschäftigung der Ausländerin wird weder erschwerend noch mildernd gewertet.

Erschwerungsgründe sind nicht zutage getreten. Da die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 20 VStG nicht vorliegen, konnte diese Bestimmung nicht angewendet und nicht die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Auch auf das Ausmaß des Verschuldens - wurde Bedacht genommen. Die Höhe der durch die belangte Behörde verhängte Geldstrafe beträgt die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe und wird insgesamt als angemessen beurteilt.

Um dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwischen der verhängten Geldstrafe und der angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe zu entsprechen, war die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

4.3. Aus den angeführten Gründen war die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich der Schuld und hinsichtlich der Geldstrafe abzuweisen und ihr hinsichtlich der Ersatzfreihheitsstrafe teilweise Folge zu geben.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Berufungswerberin ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, das sind 500 S, vorzuschreiben. Für das Verfahrens vor dem O.ö.

Verwaltungssenat sind keine Kosten zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Keinberger